LGBT（トランスジェンダー）理解増進と経産省トイレ事件最高裁判決
最判令和５年７月１１日家庭の法と裁判４８巻３５頁
企業には、様々な努力義務があります。LGBT理解増進法では、以下の努力義務があります。
●企業の雇用する労働者が性的指向及びジェンダー・アイデンティティの多様性に関する理解を深めるよう努力する義務
●国などが実施する性的指向及びジェンダーアイデンティティの多様性に関する国民の理解の増進に関する施策へ協力する義務
―があります。
本件も、トランスジェンダーの事例判例であることを強調するばかりではなく、このような法ないし事業者の努力義務も踏まえて考えるべきように思います。
４つの事例判例
本判決は、４つの事実関係があるので、このファクトがあてはまると違法になる可能性も否定できません。
●当該職員は、健康上の理由から性別適合手術を受けていませんが、女性ホルモンの投与を受け、性衝動に基づく性暴力の可能性は低い旨の医師の診断を受けています。
●当該職員が、女性の服装で勤務し、執務する階から２階以上離れた階の女性トイレを使用したことでトラブルが生じていませんでした。
●説明会では、数名の女性職員が違和感を抱いているようにみえたにとどまり、明確に異議を唱える職員がいたとはうかがわれませんでした。
●説明会から人事院判定までの約４年１０カ月の間、当該職員による女性トイレの使用について、特段の配慮をすべき他の職員が存在するか否かについての調査が改めて行われたことも経産省によるトイレの使用制限の見直しの検討がされたこともうかがわれませんでした。
―本件判決は、以上の４つの事実関係の下での事例判例です。したがって、公衆トイレなどには直ちに射程は及びません。
最判令和５年７月１１日家庭の法と裁判４８巻３５頁
判決の要旨
本件判決は、４つの個別具体的な事実関係を挙げて、かかる事実関係の下では、人事院の判定は裁量権を逸脱又はこれを濫用したものとして違法となるものとした事例判例です。そして、第三小法廷の５人の裁判官が全員補足意見を述べた。補足意見の量は法廷意見のそれを凌駕する示唆に富んだものとなりました。
本報告では、家族法に有意義と思われる判旨部分を中心に決定の要旨などを紹介していくため、個別具体的な事実関係は省略させていただきます。
なお、最高裁の判決要旨のとおり、４つの事実関係の下での判断であり、直ちに民間のトイレや公衆トイレに射程距離が及ぶものとはいえません。
判決要旨
●Xは、本件処遇の下において、自認する性別と異なる男性用のトイレを使用するか、本件執務階から離れた階の女性トイレ等を使用せざるを得ないのであり、日常的に相応の不利益を受けているということができる。
●一方、Xは、健康上の理由から性別適合手術を受けていないものの、女性ホルモンの投与を受けるなどしているほか、性衝動に基づく性暴力の可能性は低い旨の医師の診断も受けている。
●現に、Xが本件説明会の後、トラブルが生じたことはない。また、本件説明会においては、Xが本件執務階の女性トイレを使用することについて、担当職員から数名の女性職員が違和感を抱いているように見えたにとどまり、明確に異を唱える職員がいたことはうかがわれない。
●さらに、本件説明会から本件判定に至るまでの約４年１０か月の間に、特段の配慮をすべき他の職員が存在するか否かについての調査が改めて行われ、本件処遇の見直しが検討されたこともうかがわれない。
●以上によれば、遅くとも本件判定時においては、Xが本件庁舎内の女性トイレを自由に使用することについて、トラブルが生ずることは想定し難く、特段の配慮をすべき他の職員の存在が確認されてもいなかったのであり、Xに対し、本件処遇による不利益を甘受させるだけの具体的な事情は見当たらない。
事案の概要
生物学的な性別が男性（トランス女性）であり性同一性障害である旨の医師の診断を受けていた一般職の国家公務員（経済産業省勤務）のXが、職場における女性トイレの使用を要望していました。
しかし、経済産業省は執務室がある階とその上下の階の女性トイレの使用を認めず、それ以外の階の女性トイレの使用を認める処遇（「本件処遇」という）を受けていました。この処遇は４年を超えていました。
Xは、国家公務員法８６条の規定により、人事院に対し、原則として女性職員と同等の処遇を行うこと等を内容とする行政措置の要求をしたところ、いずれも認めない判定（「本件判定」）を受けたので、本件判定の取消しを求める抗告訴訟やXに対する発言（「本件パワハラ発言」、「そろそろ男に戻ったらどうかという発言」をいう。）が違法として国家賠償請求を起こしたものです。１審は、本件判定部分を取消し、本件パワハラも違法として国家賠償を命じたものです。
２審は、本件パワハラは違法であるものの損害額を大幅に減らしたうえで、本件判定の取消請求は棄却すべきものとしました。
Xは、上告及び上告受理申立てを行ったが、最高裁においては、本件判定部分の違法性のみを上告審として取り上げることになりました。
なお、措置要求に対する判定取消訴訟というのは珍しいものですが、公務員には、労働基本権の一部がないためその代償措置として、不服申立てができないことについての勤務条件に関する行政措置の要求訴訟が認められている。
その措置要求に対しては人事委員会の判定がされる。本訴訟は、措置要求をした公務員が、それに対する判定が違法であるとしてその取消しを求めるものとなります（岡口基一『要件事実マニュアル第５版第４巻』５３８頁（ぎょうせい、２０１７年））。
トランスジェンダー経産省トイレ事件解説
本判決では、多数意見では、特に見るべきものはないが、人事院の判断は、他の職員に対する配慮を過度に重視し、Xの不利益を不当に軽視するものとしている点で重要です。
もっとも、通常広汎な裁量が認められてしまう人事院の判定に相当濃密な密度で審査しており、５人の裁判官全員が補足意見を述べており、裁量統制論からもまるで裁量がないのではないか、と思われるほど相当濃密に審査されている点が注目されるポイントといえます。
宇賀克也裁判官補足意見
宇賀裁判官補足意見は、本判決後に出された最大判令和５年１０月２５日民集７７巻７号１７９２号において、性同一性障害特例法３条１項４号のみならず、多数意見が４号の生殖腺の除去要件のみを違憲としたところ、宇賀裁判官反対意見は５号の外観要件も違憲としました。
宇賀裁判官補足意見は、「事例判例」とは言い難いものであり、一般論で処理しています。
宇賀補足意見は、本判決においても、性別変更をしていなくても、トランス女性について、①自己の性自認に基づいて社会生活を送る利益をどの程度重要な法的利益と位置付けるか、②反対利益として女性トイレを利用する女性の違和感・羞恥心等をどの程度重視するかと問題提起している。
宇賀裁判官は、上記５号について宇賀裁判官は本判決後違憲との反対意見を述べたが、仮に最高裁が違憲としなくても、本判決では、「可能な限り本人の性自認を尊重する対応をとるべきといえる」と指摘しています。
宇賀裁判官は、Xは健康上の理由で５号要件を満たすための手術が受けられず、戸籍上の性別に囚われず経済産業省は、自らの性自認に基づいて社会生活を送る利益をできる限り尊重した対応をとることが求められるとしていました。
宇賀裁判官は、女性のトランス女性に対する女性トイレ利用の違和感・羞恥心は、研修により払拭可能と指摘し、経済産業省は、トランス女性に対する理解の増進を図る取り組みを怠ったのであり、多様性を尊重する共生社会の実現に向けた職場ではないとまで述べていました。
この点は、職場のトイレという色彩が強く出ている判断といえるでしょう。
宇賀裁判官は、自己の性自認に基づいて社会生活を送る利益をどの程度重要な法的利益と位置付けるかという問題に関連し、Xの「自己の性自認に基づくトイレを他の女性職員と同じ条件で使用する利益」を過少評価しており違法であると結論付けています。
このように、宇賀裁判官は、かなり一般的抽象的に論じていることが窺えます。
長嶺安政裁判官補足意見（外交官）
長嶺安政裁判官補足意見は、専ら多数意見を敷衍するものである。もっとも、施設管理権者の管理の在り方としては①不利益を被ったのはXのみであり均衡が取れていない、②４年の時の経過があっても改めての調査や一方的なXに対する制約を正当化できるか、③トラブルもなかったことも踏まえて利益衡量する必要があったとする。
他方、一時的に本件処遇をとることは、急な状況の変化に伴う激変緩和措置であり、Xも異議を留めていないなどとして、時の経過により違法となったと指摘している。
長嶺裁判官補足意見は、時の経過により違法となったことや本件経緯を取り上げている点で事例判例であることを強調する趣旨と思われる。
渡邉惠理子裁判官補足意見（林道晴裁判官同調）
「特許屋」と揶揄された渡邉惠理子裁判官が、アメリカ憲法論を意識した論述を展開して、法学者を驚かせました。林道晴裁判官も同調しています。
渡邉裁判官は、宇賀裁判官と並び峻烈であり、「個人が自認する性別に即した社会生活を送ることができることは重要な法益である」と補足しています。つまり、一人に不利益を集中させて差別してはいけないのです。
そのうえで、「他の利益と抵触するときは合理的な制約に服する」としつつ、「とりわけ女性トイレを利用する女性職員（シスジェンダー※通常の性自認の者のことを指す）の利益との比較衡量が必要である」と指摘しています。
そのうえで、「しかしながら、人として生きていく上で不可欠というべき重要な法益であり、性的マイノリティに対する誤解や偏見がいまだ払拭できない現状の下、両者間の利益衡量・利害調整を、合理的関連性の基準にように感覚的・抽象的に行うことは許されず、実質的合理的関連性の基準のように、客観的かつ具体的な利益衡量が必要であると解すべき」と補足しています。
渡邉裁判官補足意見は、法律家であれば、はっとさせられるのは「人として生きていく上で不可欠」という論述です。芦部先生の「かけがえのない人生を生き抜くために必要不可欠なもの」という表現が思い出されます。そのうえで、東京高裁は「感覚的または抽象的」と批判を展開し、「客観的かつ具体的」な比較衡量が必要であり、アドホック・バランシングが許されないと補足意見を述べています。
本件について、「Xは、社会生活上、女性として認識される程度が高く、Xの女性トイレの利用に当たっては、Xの女性トイレ利用によって失われるシスジェンダーの利益などあるのかというところから真摯に検討することが必要である。仮にシスジェンダーの利益が侵害されるなら、本当に侵害されているのか、おそれであるのか、具体的かつ客観的に検討されるべき」としています。
つまり、抽象的なおそれ・おそれといえば、ゼロパーセントではないのであろうが、職場のトイレで限られた人しかもともと使えないのに、内包された危険が現実化する可能性なんていかほどなのか、という指摘のようにうかがわれます。
渡邉裁判官は、東京高裁判決につき、「経済産業省は、シスジェンダーが違和感を抱いているように『見えた』というが、これは、Xに対する一方的制約であり公平性を欠く」と述べています。
そして、「とりわけトランス女性の女性トイレ利用が始まっても時の経過により理解は深まっていくものであり、誤解に基づく不安などの解消のため、トランスジェンダーの法益の尊重に理解を求めるプロセスの履践が必要である」と括っている。
特筆されるのは、ウーマン・イズ・ノット・ワンシングの趣旨に論及する異例の説示を展開していることです。
すなわち、渡邉裁判官補足意見の趣旨は、「女性は多様性に満ちており、女性といえども一枚岩ではなく、男性がとらえるステレオタイプな女性像なるもので判決した東京高裁」に原審を峻烈に批判しました。
そして、「女性職員が異議を述べなかったことの理由が明らかでないというが、（その女性とはいったい誰のことであり）女性といっても多様な反応があり得るところであり、女性と一括りにするのは相当ではない」と断じています。
東京高裁は、女性職員の多様性を無視して、「『性的羞恥心や性的不安などの性的利益』という感覚的かつ抽象的な懸念を根拠に本件処遇が合理的であると判断しているが、女性は多様な考え方をするのであって、ステレオタイプに捉えることを懸念する」という趣旨を述べていることが極めて注目されます。（渡邉裁判官がこのように述べるのは、東京高裁が抽象的な危険性を理由に本件処遇の違法性を否定したことを問題視したためである。）
今崎幸彦裁判官補足意見
今崎補足意見は、最高裁令和６年３月２６日において、同性婚に否定的な立場を示している今崎幸彦裁判官は、最も本判決で使用者側の弁護士の注目を集めたとおり、職場における施設の管理者、人事担当者の採るべき姿勢が問題となり、真摯に調整を尽くさなければならないと指摘します。労働法的観点からは重要といえるでしょう。
そのうえで、トランス女性が無条件で女性トイレを利用できるコンセンサスは社会になく、説明会の開催が必要となり、本件の事案とは異なり、消極的意見、抵抗感、不安感が述べられる可能性もあると補足しています。
また、説明会を行うにしてもアウティングになってはいけないし、トランス女性のプライバシー保護も重要である。今後、頭を悩ませる職場や施設の管理者、人事担当者、経営者が増えることであろうなどと実際的なことを述べています。
そして今崎補足意見は、本判決はあくまで事例判例であり、トイレを含め、不特定又は多数の人々の使用が想定されている公共施設の使用の在り方について触れるべきものではない、と強調し射程は絞られるべきであると意見している。
最大判令和５年１０月２５日の特例法４号違憲決定との関係
最大判令和５年１０月２５日と比較して、大法廷決定は「身体への侵襲を受けない自由」という身体の完全性や生殖に関する自己決定権が問題にされたのに対して、本件判決は、「自己の性自認に基づいて社会生活を送る利益」（宇賀補足意見）、「個人が真に自認する性別に即した社会生活を送ることができる重要な法益」（渡邉裁判官）、「社会生活の様々な場面で自認する性にふさわしい扱いを求めること」（今崎裁判官）といった素朴な利益ないし法的利益が問題にされているのです。
大法廷決定と比較して、事実婚での社会生活等に関しては、第三小法廷の各補足意見の方が引用に馴染みやすいように思われる。
とりわけ渡邉裁判官の補足意見は、原審を痛烈に批判し、判断者の抱く先入観に依存した判断は避けなければならないことになるものと考えられるかもしれません。非常に立派な補足意見でした。
いずれにしても、均等法での男女差別禁止には「性的指向」や「性自認による差別」も含まれると解すべきであるが労働法の分野では、使用者には①職務遂行確保の利益、②職場環境確保の利益があるが、職務遂行上は、男女差別の禁止と同じくトランスジェンダーを同列に扱われないことはほとんど考えられません。
これに対して、トイレや更衣室など職場環境に関わる点については、未だ十分な社会通念は確立されていません。
トイレといっても自宅や小規模店舗のトイレから職場・学校・公衆用のトイレまで様々なものがあり、結局のところ個別具体的な事情に応じて、男女差別禁止という観点を維持しつつ、性的多数派を前提に構築された職場での都合と性的少数者の不都合をどのように利益衡量するかの問題といえるかもしれません。
このほかには以下の紹介があります。
紹介する有識者の見解
●社会的取り組みとして、従来の多機能トイレと別にトランスジェンダー、障害がある人、異性介助をしている人、親子連れ、オストメイトの方など多様な人々が使いやすいよう配慮された男女共有の個室トイレの設置事例が増えているという紹介（手島美衣外『LGBTと労務』７５頁（労働新聞社、２０２１年））
●学校については、平成２７年４月３０日付「性同一性障害に係る児童生徒に係るきめ細やかな対応の実施等について」が通知があることの紹介（帯刀康一外『LGBT実務対応Ｑ＆Ａ』１０４頁（民事法研究会、２０１９年））
●少なくとも男性器としての外性器を有したままの状態である性同一性障害者に女性用トイレの使用を許可することは、女性社員の抱く恐怖感と犯罪行為のおそれに鑑み避けるべきとの見解（清水弥生「判批」労判８４９号１４頁）
●現実的には、本人の希望、施設構造上の問題、費用の問題を考慮し、ジェンダーフリーのトイレを設置するしかないとする見解がある。ただし、トランスジェンダーは、根本的には性自認に応じたトイレの利用要望を持っており人格的利益に関わることや性適合手術は望まないケースもあり、企業は安全配慮義務に考慮し医師の診断、本人の職場での振る舞い、どのように外見が見えるかといった点を総合判断すべきとする見解がある（前掲帯刀外１０４頁）。
●学校においては、「体育又は保健体育において別メニューを設定する」「修学旅行で一人部屋の使用を認め入浴時間をずらす」「多目的トイレや職員専用トイレの利用を認める」「自認する性別として名簿上扱う」等の対応が学校における支援の実例として紹介されている。なお、学校では、性同一性障害について秘匿にしているとの生徒の回答は５７．５パーセントに上っており、秘匿にしたままの対応が望まれる。他の保護者から質問されても教員は秘匿にすべきであるとする見解（神内聡『スクールロイヤー』４５２頁（日本加除出版、２０１８年））
●他方、本人の気持ちを中心に学校に理由を確かめたり自分の気持ちを伝えたりすることが必要との見解もある（LGBT支援法律家ネットワーク出版プロジェクト『セクシャル・マイノリティ』６１頁（弘文堂、２０１６年））。
●本判決に対しては、性自認・性的指向における少数者である労働者への職場での配慮不足ないし差別の成否が争われた事例はそれほど多くなく重要な先例であるとする見解（富永晃一「判批」ジュリ１５９号９４頁）
―以上のような見解があります。
まとめ
本件は、労働法の観点ではなく、家族法の観点からまとめたものです。
対立利益の存否について関係者への具体的な確認が必要であるとする点が本判決の特徴であるとしている。
ただし、富永氏は、意見聴取は十分に行われ、対立利益が観念できる場合には、求められる配慮を細分化して対応するか、「平等」（つまり、ある程度性的多数派も含めて不満足を甘受すべきではないかという議論）で一元化すべきかという問題提起をしています。
上記のように労働法の立場からは４つの事実関係の下での事例判例であることから、職場のトイレの使用制限も個別事案による事実関係と制限の内容次第では適法なものと許容される可能性がないとはいえないともいえます。
トランスジェンダー経産省トイレ事件は、直接の射程が限定的であるにしても、法廷意見のみならず、５名の裁判官の補足意見は示唆に富んでおり、企業、地方公共団体、学校、保育園、施設運営者などは多くの教訓を得ることができたものと考えられます。これは、LGBT理解増進法の努力義務を尽くすうえでも重要な参考となります。
●施設管理権者は、労働者などの置かれた立場及びこれらの者の権利・利益に十分配慮するべき責務があり、他方、シスジェンダー（異性愛者）である労働者の権利・利益を繊細に比較衡量する責任があること
●施設管理権者は、トランスジェンダーである労働者とシスジェンダーである労働者の利害が抵触する場面においては、その利害の調整に真摯に取り組む必要がある。したがって、その判断は合理的ではなければならず、感覚的または抽象的な判断であってはならないことが明らかにされました。加えて、企業などは、事情の変化、社会の進歩に応じて自ら取り組みを随時見直す必要があります。
●トランスジェンダーに関する関係者の理解を増進するため、研修・教育が重要です。
以上