民法改正～新たな離婚後選択的共同親権をめぐって～

離婚後共同親権を可能にする民法改正法が、令和６年５月１７日に成立し、２４日に公布されました。様々な改正がされた民法改正ですが、おおむね令和８年４月から施行されるのではないかと予想されている割には情報が余りないので、改めて弁護士がいま分かる情報を令和６年７月末日時点で整理しておきます。その後の通達などはこの記事ではフォローしておりません。

改正民法というと、離婚後選択的共同親権が取り上げられますが、様々な改正がなされていますので、離婚や家族法に詳しい弁護士が解説します。ぜひ参考にしてみてください。

1.離婚後親権についてのルール

令和６年改正では、離婚後親権については、従前は父母いずれかの単独親権というルールでしたが、欧米では共同親権制度が選択できるケースがあることを踏まえて、我が国の学説でも離婚後単独親権を強制する立法政策に疑問を呈するものがありました（佐藤隆夫『現代家族法Ⅰ―親族法―』２３４頁参照）。

共同親権制度については様々な議論がありますが、嫡出否認の訴えという制度趣旨から考えると、こどもにとって終局的な責任を持つ者が多い方が望ましいとされるのが理論的根拠と述べても良いでしょう。

法制審議会では、離婚後単独親権のみという立法政策の修正が議論の出発点とされ、夫婦別姓の議論と同じですが「選択的」に導入できるよういするべきではないかという点に重点がありました。

また、フランス法の影響も少なからず影響を受けています。フランス法では紆余曲折を経て現在は父母の共同親権となっています。また、ドイツでは、１９８２年１１月３日にドイツ連邦憲法裁が離婚後単独親権（ドイツ語では「単独配慮」と翻訳する。）が、憲法６条２項には反するとされ、その後、「原則共同親権」という立法政策が採用されるに至りました。

さらに、アメリカの州法では、親だからといって財産管理権があるわけではないという立法政策であるため、共同監護法制が比較的我が国の実態に近いのではないかという指摘もありました。

もっとも、諸外国の共同親権法制は、オーストラリアを中心に、リセッションが進んでいること、こどもへの悪影響が見られることなどから、共同親権を大幅に見直す方向性の潮流にあり、必ずしも諸外国の動向が離婚後共同親権にポジティブなものという文脈のみで紹介されているわけではないことに注意が必要です。

このように、諸外国の立法動向では１９８０年から共同親権法制が進んだものの、２０２３年執筆の論文などによると、リセッションが進んでいる理論的状況も総合勘案して考える必要があるということは理解しておきましょう。

このように諸外国でリセッションが進んでいる論拠としては、①離婚後もDVが継続する、②児童虐待が続く、③親権の円滑な行使に支障が生じ子の最善の福祉に悪影響が出ていること、④小さなこどもを監護している親は社会的ステータスが低い人が多く、マジョリティとして政治的な声が大きくない、⑤離婚後共同親権下でのこどもの成長につき、かえって予後がよくないという心理学的な研究結果、⑥離婚後の父母を行政のサポートする態勢が貧弱である―などが影響しているものと推理することが可能です。

この点、日本では、①及び②が強調されがちですが、⑤及び⑥の視点、特に⑥の視点も必要であると思います。

2.「選択制」の離婚後共同親権制度について

令和６年改正では、原則離婚後共同親権を導入するような急激な変化を伴う立法は否定されました。

令和６年改正法は、あくまで「選択制」ということになりました。まずは父母で協議をすることになりました。このような立法政策は日本独特のものということができます。

• 改正法は、「父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その双方又は一方を親権者と定める」（改正法民法８１９条１項）とされています。
• また、「裁判上の離婚の場合には、裁判所は、父母の双方又は一方を親権者と定める」（改正法８１９条２項）とされています。

このように日本の改正法は、諸外国の原則離婚後共同親権制度とは異なる独自のいわゆる「離婚後選択的共同親権制」といえるでしょう。

• そして、協議において合意が成立しない場合、または裁判離婚の場合には、家庭裁判所が共同親権か、単独親権かを定めることになりますが（改正法民法８１９条２項・５項）、日本の改正法が、いわゆる「原則共同親権制度」を採用したものではないという立法の制度趣旨は、離婚訴訟における親権者の指定の判断にも少なからず影響を与えるように思われます。

では、日本では、なぜ「原則共同親権制度」にならなかったのでしょうか。

この点は、「離婚後の父母を行政のサポートする態勢が貧弱である」ことが論拠とされています。すなわち、日本では離婚後に共同親権とする場合に生じる行政対応が不十分であり、また、面会交流などで紛争が生じるのは保育園から小学校低学年までであることに照らし、今後とも政治的テーマとして予算がつきにくいことから、システムが理由にされた以上、当面の間は「選択的離婚後共同親権制度」は変わらないということができるかもしれません。

2-1.親権についてまとまらなくても離婚ができるようになった

従来は、離婚係争中の父母については、親権者が決まるまでは、離婚自体ができず、離婚訴訟で終局的な解決が図られてきました。このため、これまでも離婚訴訟を避けるため過剰な面会交流につき、暴力で一方的に他方親に押し付けているなどの問題が生じている事例もないようではないように思われます。

しかし、共同親権の議論とは別に、訴訟法の観点から、離婚と親権の帰趨が切り離され、先行して離婚自体を成立することができるようになりました。このため、今後は、家事調停制度の実効性が高まる可能性も考えられます。

離婚について合意があれば、親権者指定の審判又は調停が申し立てられていれば、離婚自体は可能となりました（改正法７６５条１項２号）。ただし、これは協議離婚及び調停に関するものと考えられ、親権者の定めをせずに離婚判決をすることはできないとされています（改正法８１９条２項）。

したがって、今後は、親権の帰趨が決まらないため、離婚訴訟に廻るというケースが激減する可能性がないとはいえません。このように、親権問題は人事訴訟で問題とされてきましたが、今後は非訟手続の中で完結することも少なくないように予想されます。

このため、台湾の共同親権法制度で生じている早期離婚を望むが故に安易に共同親権に応じてしまう弊害は我が国では立法政策で回避されているということができます。

そして、親権者の決定までは、共同親権の状態が続きますが、審判前の保全処分により調停又は審判がなされるまでの間、親権を行う者を父母の一方に指定することも増えるであるとか、監護者指定の裁判を利用することが増えるとの学説もあります。

また、無理矢理共同親権とさせられてしまった場合、「親権者の定めが父母の双方の真意に出たものであることを確認するための措置」を講じることになり、何らかの法務省民事局長通達が出ることが予想されます（附則１９条）。この「真意に出たもの」というのは労働法の判例で多用される用語であり、一般に力関係の差が大きい際、弱い側が自己の不利益なオファーを受け容れたときの有効性を問う際のメルクマールを問う基準として利用されているものを借用しているものと考えられます。

2-2.家裁が親権者を指定する考慮要素

この点は、従来の家裁実務と何ら変わるところはないと思います。

改正法では、

• 「子の利益のため、父母と子との関係、父と母との関係その他一切の事情を考慮しなければならない」（改正法８１９条７項柱書）

―と規定されています。ここにいう「一切の事情」には、当事者の意見や子の意向表明も含まれます（立法担当官解説）。加えて、父母の相互の人格尊重・協力義務違反の有無も考慮の対象となるとの学説があります（民法８１７条の１２第２項）。学説によると、暴行・脅迫の相手方の心身に悪影響を及ぼす言動や誹謗中傷の有無、子の監護に関する協議に当たって誠実に話し合うことが該当し得るものとされています。

もっとも、改正法は、以下の場合は単独親権としなければならない場合を明記し、その場合、家裁に裁量はないものとされています。

• 父又は母が子の心身に害悪を及ぼすおそれがあると認められるとき（同項１号）
• 父母の一方が他の一方から身体に対する暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動を受けるおそれの有無、夫婦間の協議が調わない理由その他の事情を考慮して、父母が共同して親権を行うことが困難であると認められるとき（２号）
• その他父母の双方を親権者と定めることにより子の利益を害すると認められるとき（８１９条７項柱書後段）

この点、２号は、父母間の関係のみを取り上げて単独親権とすることができるとしている点が注目されます。

なお、近時、こどもアドボガシー、こどもの権利条約における手続参加権がこどもの権利条約で実定化されていることに照らして、「子の意向表明権」をどのように位置づけるかが問題となりました。

この点、多くの批判を浴びながらも、改正法８１９条７項柱書に、子の意向表明権が含まれませんでしたが、「一切の事情」に含まれ得ると考えるべきでしょう。また、親権者変更について、こどもが申立権者になることが明文化された点は注目されます（８１９条６項）。

なお、家庭裁判所の実務から上記１号又は２号に該当しない限り、「選択的共同親権制度」の趣旨も踏まえ、共同親権とするか、単独親権とするかは、家裁の合理的裁量に委ねられることになったというべきように思われます。ただし、共同親権の協議が調わなかったことも消極理由として考慮される趣旨も踏まえることになるでしょう（２号参照）。

立法担当官の解説では、改正後民法８１９条７項は、父母が高葛藤であり、調停を経てもなお父母間の感情的対立が大きい場合については、その理由や経過を考慮して、共同親権とすることが困難な場合もあるとされている。他方、親子交流のために最低限のやり取りが可能であることを取り上げて共同親権が困難とはいえないと「一切の事情」で判断される可能性があることにも留意が必要と考えられます。

2-3.共同親権を選択しても主たる監護者が単独で親権を行使できる例外

• 行方不明、重病など
• 子の利益のために急迫の事情があること（８２４条の２第１項３号）

一般的にアメリカでは、親権は、親のこどもに対する責務ないし専門家責任と解されることから父母の意見が一致しないからといって、その不利益をこどもに課すべきではなく主たる監護者は緊急処分が認められて然るべきでしょう。そのほか、日常家事債務の範囲になる場合は、「急迫の事情」に該当しなくても、流石に洋服を買ったり日用品を買ったりすることは妨げられないと明文の規定はないものの解すべきではないかと考える。

DVからの避難については、現に加害行為が行われているとき、その直後のみならず、加害行為が現に行われていない間も「急迫の事情」が継続するとの法解釈が確認されています（立法担当官、DV事案については加害行為が反復継続するおそれがあるなどの特性に着目したものとされています。）。

共同親権で極めて今後問題になっていくのは以下のようなものです。

• 居所の指定や転居
• 進学先の転居
• 重大な医療行為（ただし、子が中絶手術を受ける場合など、妊娠初期でも『急迫の事情』に該当し得るとされており、重大な医療行為の射程は狭く解釈される可能性もある。）
• 就職の許可

―これらの行為は、日常的行為ではなく、「急迫の事情」という法律要件を満たす必要があるのです。

もっとも、共同親権行使の場合、父母間で意見が一致しない場合、何も決まらなくなってしまいます。ある意味、「衆議院の優越」のような仕組みがないと何も決められないとなりかねません。

そこで、民法８２４条の２第３項は、以下の条件のもと、家裁が父母の一方の単独行使を定めるものとされています。

• 子の利益のため必要があると認めるとき
• 父又は母の請求により

しかし、例えば、母親が５歳の少年を監護しているとしましょう。母親は就職活動の結果、岡崎市から東京都に転居し、それに伴い少年も転居する際、共同親権者である父の居所指定権に反する事態もあり得ます。実質的には、母親の居所指定の自由が制約されかねないという問題点があります。

この点、我が国の立法政策では、「監護者指定の裁判」を受けることにより多くの場合、単独で判断ができる可能性があります。今後は、民法８２４条の２第３項の請求より、「監護者指定の裁判」が増えるのではないかと考えられます。

監護者の定め

衆議院の優越のような仕組みが「監護者の定め」ということができます。

改正法では、監護者及び監護者でない親権者の権限が必ずも明らかでなかったところ、改正法は、一定の規律を整備したものといえます。

監護者指定がある場合は、監護教育に関する事項について、親権者と同一の権限を有し、単独で行使することができます。他方は、これを妨げることができません（８２４条の３第２項）。

まとめ

共同親権でも単独でも親権を行使できる場合としては、以下の場合とまとめられます。

●例えば、他方の父親が病気の場合（８２４条の２第１項２号）

●急迫の事情の場合として、大学の入試発表からの入学手続き、DV・児童虐待からの避難、緊急の医療を受ける必要がある場合（同項１項３号）

●日常行為（同項２項）として、食事・服装・習い事の選択・高校生のアルバイト承認・一般的な服薬の判断・一般的なワクチンの接種

●家裁が許可した単独事項（３項）として、日常行為に該当しない身上監護（居所指定、高校との在学契約）、財産管理や身分行為（代諾養子縁組）

●一方の親権者が監護者指定を受けている場合は、監護者は、子の監護教育、居所の指定・変更、営業の許可・取消し・制限を単独ですることができます（改正後民法８２４条の３第１項）。

共同親権下では単独で親権が行使できないものは以下のものです。

●居所の指定

●転居

●進学先の選択

●重大な医療行為

●長期の勤務を前提とする就職の許可

3．主たる監護者指定の裁判は原則行わないこと

改正法下では、選択的共同親権制となるため、「監護者指定の裁判」が極めて重要となる。

つまり、欧米でも、８割以上は、共同親権といっても、こどもは母親と暮らすのが普通である。

このように共同親権と指定した場合は監護権指定を受けておかないと、こどもはどちらで育児をするのかが明確になりません。

改正法では、「監護権」についても権利の内容が明確化されています。このような視座から「監護者指定」をしていく事案が増えるのではないかと考えられます。

• 子の監護及び教育
• 居所の指定及び変更
• 営業の許可及びその制限

―これらを監護権者が単独でできる（民法８２４条の３第１項）

このように、「監護者の権利義務」が明確化されましたので、監護者指定を得るということもあり得るでしょう。

もっとも、遠方にこどもを移転させる場合、監護権という枠組みの限界を超えるという学者の指摘もありますが、そのような限界が画されるかは決まっていません。

他方、監護者指定がされている場合、非監護権者たる親権者は、監護者がする行為を妨げてはならないとの規定もあります（８２４条の３第２項）。

3-1.裁判離婚の場合は監護権者の指定を必須とすべき学説は採用されなかった

そもそも、共同親権の場合は主たる監護者を指定すべきではないかという台湾の立法政策を採用するべきではないか、という議論もありました。

主たる監護者を法的に指定することで次のメリットがあります。

• 父母の意見が対立しても円滑に子の福祉を図ることができる
• 学校や病院での混乱を防止できる
• 監護者が不明確の場合、養育費や養育費の義務者ないし権利者が曖昧になるという点を回避できる

―ということです。

しかしながら、今後出されるであろう立法担当官の解説でも、法制審議会での議論の経緯や台湾の法制を踏まえると、選択的共同親権とした場合は、監護者指定が重要であることが家庭裁判所に周知される可能性が高いのではないかと予想いたします。したがって、弁護士が関与した協議離婚では監護者指定が盛り込まれる事案が増えるのではないか、と想像されます。

このような理論的視座からは、日本の共同親権が選択された後は、主たる監護者を選任するという台湾に近しい法制度になることが想定されます。この点は、法律家は重要な点として留意するべきものと思われます。

3-2.いわゆる「監護の分掌」とは何か。

民法７６６条１項に、「子の監護をすべき者」に「又は子の監護の分掌」という文言が加えられました。つまり、選択的共同親権を選択した場合、監護者指定をするか、共同養育するのか、という話しに突き詰めると進んでいく可能性がありますが、事実上そこまで必要ない事案が多いため、立法的には指定を要しないとされているものと考えられます。

議論の最終版で突如加わったのが「監護の分掌」といわれていますが、具体的には、子の監護を担当する機関を父母で分担する、監護に関する事項の一部（教育に関することは父など）を切り取ってそれを父母の一方に委ねることが該当するとされます。したがって、「監護の分掌」は２パーターンがあり得て、①量的に育児をシェアするというもの、②成年保佐人のように非監護親の保佐が部分を分掌事項として挙げておくというものと思われます。

台湾法のように、「主たる監護者」を指定すれば、選択的共同親権制度が導入されても、今後とも大きく変わらないということができました。

しかし、改正法では、「監護分掌」も選ぶことができるようになったことに照らすと、我が国の改正法は、監護者をいずれか一人に指定しなくてはならないという立法政策ではないため、「共同親権」かつ「共同養育」というものがセットで行われるということができるようになったと思われます。

これまで、「単独監護」の歴史しか日本には存しないことに照らすと、今後、どのような制度ないし運用になるか注目されます。いわゆる「監護分掌」はこれまでの家裁のルールにしばられる必要はなく、弁護士の創意工夫の余地もないわけではないように思われる。

共同親権といっても、日本の場合、親権は「財産管理権」と「監護権」を併せた概念であることから、「財産管理権」が共同になるだけではないか、という議論もあり得るところです。

この点、監護者を一方に定めるというのではなく、監護を父母で担当する期間を定め、監護の一部（例えば教育）を一方が担当する「監護の分掌」を定める方法が可能であることが立法政策上規定されました（民法７６６条）。監護の分掌は戸籍には記載されません。

「監護分掌」を定めるとなると、例えば参考になるものとしては、準拠法がカナダ・ノバスコシア州法（州都ハリファックス）による共同監護事例があります。

• 東京高決平成２９年５月１９日ジュリスト１５２３号１５５頁では、「別紙１監護計画」を定め、父は、毎月第１、第３及び第５金曜日の午後５時から翌週火曜日の登校時まで本件子らを監護し、その余の時間は、母が本件子を監護するｋとお、国民の祝日については、父は、午前９時から午後５時まで本件子らを監護するとされています。

この裁判例については、名古屋駅ヒラソル法律事務所の「カナダ法に準拠し父母で等しい時間を過ごす共同親権を認めた決定」で詳しい評釈を行っていますので、あくまでカナダ州法が準拠法という大前提の下、ご参照いただければと思います。

給与から一定金額を減額する処分です。ただし労働基準法によって減額できる限度が決まっているので、それを超えて減給されると違法になります。

他方、日本の裁判所は、共同監護状態は、子の福祉に害悪であるとして、家裁調査官調査を行い、更に審理を尽くすべきとして、共同監護を是認した金沢家裁七尾支部決定を破棄して差し戻した裁判例もあり、制度として設けられたとしても、それが法学的な観点より望ましいか否かは別問題と解する余地もあるでしょう（名古屋高裁金沢支部決定平成２８年４月７日判タ１４３１号１２１頁）。

その際の名古屋高裁金沢支部の決定は、いわゆる「監護分掌」を考えるに当たり、我が国の社会通念をよく示しているということができましょう。では、なぜ、名古屋高裁は、交替監護（監護分掌）に否定的なのでしょうか。

• 監護分掌は、双方が冷静な対応に終始している限りでの事実上の措置にすぎず、明確な合意に基づかない不安定なもの
• 両者間の紛争状況からすれば、近日中に確たる合意が成立する見込みがあるとも認め難い。
• 父母の交替監護を巡る連絡調整が困難となる状況が出現したりして、葛藤が激化している。
• 未成年者らの面前での口論が絶えないなど、適切な対処ができていない
• 非常に危うい状態であることがうかがえるのであり、離婚の当否を巡る紛争もあって、未成年者らの監護を巡り深刻な対立に発展するおそれが拭い切れない
• 未成年者らの様子にも変化が現れ、長女においては、両親の板挟みになって心を痛める度合いが明らかに強くなっているし、長男においては心身に変調を来しており、両親の諍いに日常的にさらされて、その葛藤による悪影響が顕在化していることが懸念される
• 幼少期はある程度二重生活（頻繁な交替監護）を甘受することができても、既に小学校の中学年から高学年にさしかかっており、このような二重生活を続けることが健全な成長を図る上で適切ではない。
• 今後は日常的に安定した生活が望まれるということもできる。そうすると、未成年者らの共同監護の状態が一定程度の長期にわたって継続し、未成年者らもそれを甘受する意向を示しているからといって、監護者を指定する必要性はあるというべき
• 父母の対立の激化や未成年者らの心身の変調を受けて、現状のような事実上の交替監護を今後も継続することが果たして子の福祉を図る観点から適切であるか否かは、慎重に検討する必要があり、かえって現時点では監護者を指定する必要性が生じていると考えられる

以上のような理由から、監護分掌を否定した高裁判例は、我が国ではしばしば見られるところであり、裁判所は、監護分掌にはネガティブな考え方があると一応いうことができる状況にあります。

以上のような名古屋高裁の裁判例に照らすと、こどもの年齢などに照らして、「選択的共同親権」が指定された場合でも、「監護者」が法的ないし事実上指定され、「監護分掌」は我が国ではあまり利用されない可能性がないとはいえないように思われます。

今後は、個別の夫婦ごとにカスタマイズされた運用になるかもしれません。

4.弁護士が取り扱う離婚案件への実務上の影響

まず、弁護士のプラクティスとしては、協議離婚の際に、「選択的共同親権制度」が利用される可能性が高まると考えられることから、依頼者の後見人的立場から、民法の附則の趣旨も踏まえ、①共同親権を選択する場合は父母の真摯な合意があるかを確認すること、②ＤＶや児童虐待の事実の有無の調査、③父母間の葛藤が高い場合は選択的共同親権制度を選択することが適当かなど、行政サポートがイギリスや韓国と比べて皆無に近い我が国では、その適切性や継続性が図れるかという現実的な側面も専門的ないし経験的知見からの判断の助力をすることが必要と思われます。また、上記述べたところによると、我が国では、アドホックな共同親権は馴染まないと考えられることから、上記で指摘した名古屋高裁の裁判例に照らして、「監護者指定の審判」（民法８２４条の３第１項）を提起するかの知見が求められるように思われます。

いずれにしても、改正法にはそれなりの問題点が解消されないと立法府が自覚したまま実定化されたものの、付帯決議で問題意識が示されているように思われていることに照らすと、法律家や家庭裁判所はこのような立法府が指摘した付帯決議の問題意識の趣旨も考慮した家庭裁判所のプラクティスが求められるように思われる。

また、家裁調査官の人員体制の増加は２年では追い付かないと考えられ、行政のサポートと同じく家裁の事実の調査も同様に充実したものとはいえないことから、利害関係アドボガシーという立場であるものの、裁判官、弁護士を含む法律家や調停委員それ自体も職域の壁に拘ることなく、子の意向を聴取することなどの心理的技術などを身に着けていくことが望ましいように思われます。

5.名古屋駅ヒラソル法律事務所は離婚についてバックアップします

名古屋駅ヒラソル法律事務所では、離婚問題について注力しております。

名古屋や東海地方のみならず東京エリア担当を設けて、全国から法律相談を承っております。お気軽にご相談ください。

以上