早ければ、2026年から?!離婚後の共同親権について

 

早ければ、2026年から?!離婚後の共同親権について

 

離婚後の共同親権が導入する法案が、令和6年(2024年)に国会に提出され、早ければ令和7年又は令和8年に改正民法が施行されるといわれています。また、読売新聞も2024年3月8日に、2024年中に民法改正案が成立すれば、2026年までに共同親権の運用が始まる見込みと報道しています。(早ければ公布から2年以内に施行されます。)※この記事は、2024年3月30日時点の情報によります。この記事が作成された当時は、法律は成立しておらず、法案も公表されていませんでした。

法の施行前の前後を問わず、共同親権を選べるようにする改正案の審議が令和6年の国会で行われています。現在は、政府の閣議決定が行われ、政府は、2024年3月8日に民法改正案を衆院に提出しました。

改正案はどのような場合に、共同親権が認められるのでしょうか。

私は、共同親権になることにより、親権の意義が低下するのではと予想します。

アメリカ法では、日本法のように親権についての記述はほとんどありません。

アメリカでは、親と子は信認関係、つまり、親は一種の専門家責任をこどもに負っているという議論すらあるのです。したがって、アメリカでは、親の権利よりも、子に対する親の義務を中心に論じられています。

アメリカでは、親権については、親の権限(parental authority)という言葉を用いることがあり、監護、教育を受けさせること、医療に関する決定権があるものとされます。

また、イリノイ州では、親権を「親の責任」と定義しています。

日本と異なるのは、アメリカでは「親の権利」は、憲法上の権利とされていました。ワシントン州には、こどもに「誰でも」「いつでも」面会ができるという法律がありましたが、父方祖父母(父は死亡)の面会交流について、親権を侵害していると母親が訴訟を提起しました。ワシントン州の最高裁は、法律が親の親権を過剰に介入・侵害しているとして違憲であると判断し、最終審である連邦最高裁に持ち込まれました。連邦最高裁は、合衆国憲法14条修正のデュー・プロセス条項が保護する基本的権利を侵害するとして違憲としました。

 

つまり、アメリカでは、行き過ぎた面会交流も、親権ないし監護権の侵害になるとされているのです。

日本の共同親権制度はどうなるのか?

さて、話しを日本に戻しますと、協議離婚をする場合のポイントとして、①共同親権とするか、②どちらか一方の単独親権をするかを協議で決めるということになります。そして、協議で決められない場合は、家庭裁判所に離婚調停を提起することになります。

もっとも、親権は最終的には、離婚訴訟で裁判官が指定する事項であるため、離婚調停を提起しただけでは調停が成立せず、離婚訴訟になる場合も想定されます。

ただし、別途、監護権に対する指定は法的に行われないと思われるため、事実上親権は法的に父母が共有状態になることが多くなると思われます。これは、アメリカが基本的に親権を親にこどもに対する専門的な義務と理解していることから、今後は、「親権」という言葉のパラダイムもシフトしていくかもしれません。

まずは、離婚調停では、裁判官や家事調停官が調停で親権の指定をすることはできませんから、家庭裁判所調査官が、単独親権とすべき特段の事情があるかを調査官調査し、その調査結果に基づき調停を行うものの、調停が不成立になった場合は人事訴訟になるものと考えられます。もっとも、単独親権で争ったとしても、監護権と直接リンクしないのであれば、争う実益がどの点にあるのか、という問題もあるように思います。

 

1.原則は共同親権と思われます。

法制審議会の資料によりますと、条文は「親権は、父母が共同して行う」という原則的規定が入ります。ただし、以下の場合は、単独親権となるものと考えられます。

もっとも、単独親権となったといっても面会交流が認められないというわけではないので、共同親権が得られなくても引き続き面会交流の話合いを求めていく可能性が出てくるものと思われます。

法制審議会で挙げられているのは以下のような場合です。

  • 子の心身に害悪を及ぼすおそれがあると認められるとき
  • 配偶者間で暴力その他の心身に有害な影響を及ぼす言動を受けるおそれの有無、親権について協議が調わない理由を総合的考慮して共同親権行使が困難であると認められるとき

ただし、最後に触れますように、台湾法では、共同親権制度では、養育費の負担が重たくなっているという指摘もあるようで、実際、共同親権を選んだのは2割程度とされており、急速に広がるかは分かりません。

2.結局、こどもを誰が監護するのか

共同親権の場合、一般的には、日本では、①こどもを育児すること、②財産管理権-が中心となるものと考えられます。もっとも、事実上、一方が子を監護している場合、共同親権になったところで、例えば同居を求めることはできないものと思われます。

離婚後、父母が同居することは考えられないので、子の監護者を指定すべきではないか、との疑問が生じます。

しかしながら、法制審議会の議論によりますと、子の監護者の定めを必須とする規定は設けられないようです。

したがって、共同親権の問題とこどもの監護の問題は別の問題といえるのではないかと思います。

つまり、親権は、共同であっても、監護は共同ではないという事態がそれなりに生じるのではないかと思われますが、この辺りは国会の議論を待たなくてはいけません。

子の監護をすべき者が指定された場合は、単独で、子の監護及び教育、居所の指定及び変更並びに営業の許可などをすることができることになります。

詳しいことは分からないのですが、共同親権と定めたとしても、多くのこどもは、母親など「主たる監護者」と同居することになると考えられます。

しかし、このような母子の同居状態は事実上のものとなる可能性があり、共同親権のもとでは、仮に父子を中心に別居をしていたとしてもこどものことは父母が話し合って決めることになりそうです。

そして、父母間の意見が折り合わない場合は、裁判所が結局監護者を判断することになるとされています。

要綱案では、子の監護権の指定は必須ではないとされているため、共同親権制度が導入されたのは良いものの、結局、いずれが「主たる監護者」として面倒をみるのか、という点について曖昧な点が残っています。

一例では、①何を食べさせるのかといった日常的な事柄、②裁判所の判断を待っていたら間に合わない急迫の事態の場合は、一方の母親、とりわけ「主たる監護者」だけで判断ができるようになる、と報道されました。

しかし、何を食べさせるかは、日常家事に関わるもので、法的判断ではないから、そもそも共同親権の埒外と思われ①を取り上げるのは不適切でしょう。

他方、②は医療の同意が考えられます。一番、現実的で揉めるのは、私立学校への進学ではないかと思われます。この辺りは、現在のプラクティスからも問題が複雑になりそうですが、調停や審判で決めるのであれば、それは婚姻費用分担審判や養育費審判で決めている現状と大きく変わらないと思われます。

少なくとも、共同親権が導入されたからといって、こどもが父母の家で半々ずつ過ごすといったような制度となることは、要綱案を見る限り予定されていないように思われます。

アメリカやカナダでは、そのような立法例を採っている州があることが、ハーグ条約に関する東京高裁の渉外家事事件の決定で明らかになっていますが、日本では、このような共同監護計画を採用するかは、法制審議会では議論されたか定かではありません。

3.共同親権でも親権が片親でも行使できる場合

共同親権とした場合でも、例外的に、片方の親で親権の行使が可能となる「急迫の事情がある時」とはどのようなケースを指すかが問題となります。

一般論では、「急迫の事情がある場合」は、こどもが情緒不安定を起こしているなど緊急事態と認められる場合をいうことが多く、文言解釈をする限り、かなり限定的に解されることになりそうです。

一例では、DVや虐待から子を避難させる必要がある場面などについては、「共同親権の場合でも、親権の単独行使を認めるべき一例」とされています。DVは反復継続する特性があり加害行為が起きた時点や直後だけに限られないとされています。

もっとも、こどもを介して元夫婦が、父母として未来志向の関係を築いていくのであれば、「急迫の事情がある場合」の有無を巡って熾烈な争いが展開されるようでは、家裁はパンクしてしまうかもしれません。

利益考量上、必要性、緊急性、相当性があれば、やむを得ないというのは、刑事訴訟法で採用されている利益考量の在り方です。一般的に、必要性、相当性は親権の行使である以上、妥当なのでしょうが、急迫性は、審判前の保全処分のそれと同じ文言で解釈されるかは、将来の残された課題であるといえるでしょう。つまり、刑事訴訟法のそれのように、もっと緩やかに解釈されることはあり得るでしょう。

結局、このような場合は、「共同親権」としてやっていくのは難しそうであるので、「単独親権」への変更を家庭裁判所に申し立てるということがあり得るのかもしれません。

これは、共同親権導入後、実際、どれくらいの「判断」を父母間でシェアしなければならないのか、によるでしょう。結局、医療と進学程度のことであれば、それほど共同親権にメリットもデメリットもないし、単独親権への変更の申立てはなされないかもしれません。

離婚した父母間で議論するテーマでは、①医療行為を受けさせるか、②医療行為に同意をするか、③学校の入学、④就職の身元保証などがあり得るのではないか、と考えられます。

いずれも、家事事件手続法の定めを考慮すれば、こどもが15歳になれば、今度は、こどもが、どのような親権制度に服するかを選べるでしょうから、0歳から14歳までの問題なのかもしれません。

4.家庭裁判所が、そもそも単独親権とするのはどのような場合か

そもそも、改正法は、子の利益を重視しており、父母にこどもを育てる責任を課していると考えることができるため、義務者は多い方が良いという発想があるように思います。

そして、実際、共同親権でも、こどもは「主たる監護者」と同居することが多く、非監護親とこどもとの交流は引き続き面会交流調停ないし審判で決められるのではないかと考えられます。

そうだとすれば、家庭裁判所としては、上記で述べた、離婚した父母間で議論するテーマでは、①医療行為を受けさせるか、②医療行為に同意をするか、③学校の入学、④就職の身元保証などがあり得るのではないか、-といった協力ができないことを中心に、共同親権か、単独親権を決めることになると思われます。

したがって、父母それぞれと、こどもについて半分ずつ住まわせなさい、という議論をしているわけではないと思われます。それは面会交流制度を維持し、試行的面会交流を充実していく方向性で対応するということになるようです。

この際、共同親権か、単独親権かのメルクマールとして重要になるのは、面会交流実施説の運用で行われていた面会交流の拒否制限事由が参考にされる可能性が高いでしょう。具体的には、裁判所としては、①児童虐待、②配偶者暴力、③子の居住場所を濫りに動かすなど主たる監護者からの切り離しをする恐れをする可能性がある場合、④手続行為能力のあるこどもが他方配偶者が親権者になることを拒否している―といった事情を総合的に考慮して決めていくしかないように思われます。

なお、要綱案では、裁判所が親権の判断をする倍、DVや虐待の有無などこどもに害を与える恐れがあれば単独親権となるものとされています。

5.共同親権でも、非監護親は面会交流によるべき?

要綱案によると、家庭裁判所の審判の家庭で、非監護親とこどもの面会交流の試行的な実施を促せる制度が創設されるとのことです。

もっとも、これまでの面会交流は、確定裁判に対する履行勧告も無視することが可能でしたから、あくまで「促せる」という程度で、大きな実務の変化は少なくとも突然起こるわけではないのではないか、とも法制審議会の議論からは察せられます。

こうした点を考慮すると、共同親権導入後も、「主たる監護者」の下で生活する子と面会する非監護親は面会交流のルールに従うことになるものと思います。この点は、国会で議論されるのではないかと思いますが、いわゆる「共同養育計画」を策定する立法になるという見解、監護者指定はしないまま、居所指定権の濫用は認められず「監護の分掌」は子の最善の利益を考慮して行うという見解があるようです。

たしかに、法制審議会の議論に異論を述べても仕方がありませんが、監護の分掌は、幼児ならともかく裁判所は否定的な価値観をもっており、共同監護を認めた原審を高裁が破棄するというケースも散見されるところであり、原典はそうであっても、どの程度、家庭裁判所に取り入れられるのか、という点は将来の残された課題としてあるのではないでしょうか。

いずれにしても、監護者の実態がどうなるかということについての新聞報道が不足しているように感じます。このように、こどもがどこで過ごすのかというのを置き去りにした新聞報道はやや不適切ではないか、と考えています。

要綱案における「監護者指定」とか「監護分掌」によりますと、必ず子の監護者を指定するという立法法制にはならないそうです。

そして、監護者を指定すること、あるいは、監護者を分掌させるかについて意見が合わない場合も家裁が定めるとしているようです。

もっとも、いずれか一方に監護者が指定された場合、非監護親も、監護及び教育に関する日常の行為ができる可能性があると思われるとのことです。

ところで、「監護分掌」、つまり分属で監護を命じた裁判例はほとんどありませんので、実際はどのようなものかイメージが湧きませんが、カナダの渉外家事事件を参考にすれば、火曜日から木曜日は母親、金曜日から月曜日までは父親としている例も幼児はないわけではないようであり、もし「監護分掌」をするのであれば、このようなものが参考になるかもしれませんが、こどもの負担を考えると、きちんと子の意向及び双方の監護態勢について調査官調査を実施したうえで決定するのが良いように思われます。

現在、共同親権のルールについては議論が盛んですが、面会交流を増加させるという議論は見られないように思うため、非監護親がこどもの重要な人生の岐路の判断に立ち会える一方で、面会交流は従前の例によるのではないかと今のところ法制審議会の検討結果を見て考えております。

6.台湾法を参考に、日本の共同親権制度を占う。

修習生:台湾法制は日本人に馴染みやすいというか、興味あります。台湾法では共同親権制度が既に導入されていますね。

弁護士:はい。台湾は、1996年に導入され、協議離婚、裁判離婚、いずれも共同親権という選択肢はあり得るものです。単独親権は、揉めている場合という感じです。

修習生:進学先の決定には、共同親権者の同意が必要なんですね。

弁護士:そうですね。ですから、非監護親にも一定の関心をこどもに持ってもらわないと金銭的出捐は望めないということになってしまうこともあるでしょう。

修習生:台湾法は、日本法とは異なり、主たる監護者を指定していますよね?

弁護士:はい。「主要扶養者」という定義です。主要扶養者は、普段、こどもと一緒に生活して日常生活に関わることは主要扶養者が決めます。

修習生:台湾法では、養育計画を定めるんですか?

弁護士:はい。例えば、協議離婚の場合は、協議離婚書に子の養育計画を作り離婚登記を区役所ですることになりますが、内容は裁量があります。裁判離婚の場合は、裁判官が決めるということになります。

いずれにしても、台湾では、普段は主要扶養者と生活し、指定された時間帯は非監護親がこどもと過ごすというケースが多いといわれています。

修習生:台湾は少し文化的に特別なのかな?

弁護士:台湾の憲法7条で男女平等の規定はあるのだけど、台湾社会は儒教の影響を受けており男性優先社会となっていた。民法はこどもについて「父親優先の原則」をとっていたが、「こどもの最善の利益重視」に改めたという経緯がある。法制度は、最先端のイメージがあるが、2015年のデータでは、父親が親権を持つケースは43パーセント、母親が持つケースは37パーセント、共同親権は19パーセントであった。共同親権の割合は増えているが、20パーセント程度といわれているよ。

もっとも、台湾では、離婚をしても共同親権家庭は、いわゆる母子家庭とは見られないので福祉が受けられないという問題がある。もちろん、父親が養育費を支払ってくれればよいが、そうでないから社会問題化しているという声もあるみたいだね。

今後、日本でも、共同親権の場合、児童扶養手当によって、単独か否かを決めるというカップルは出てくるかもしれないよね。

また、台湾は、儒教の影響が強く、共同親権制度が導入されても、未だ父親の単独親権取得率が高く、8割の母親が親権を取得する日本と比較し、家父長制の影響が色濃く残っている異色の存在といえるかもしれないよね。

もっとも、日本は、これまで単独親権であったのは、共同親権は父母間の意見調整が煩わしいと考えられたからと説明されているんだ。

このとおり、台湾では、共同親権のため、こどもの教育や海外へ行くことなど細やかなことに両親のサインが必要であり、あらゆる合意をすることは難しく、かつ、違う県に住んでいる場合、なおさら問題という指摘もある。

では、なぜ、共同親権にしたかというと、「単独親権を望んだが、調停委員のアドバイスだった。それほど単独親権にこだわるのであれば離婚はあきらめてくださいといわれた。そこで、単独親権ではなかったが、離婚のためやむを得ず共同親権になった。親権を諦めるわけにもいかなかったから妥協の産物だった」という声もあるんだって。

修習生:生々しいね。たしかに、共同親権が原則とされてしまうと、単独親権を主張する側は、場合によって裁判官から離婚をあきらめてくださいとブラックメールを送られて、妥協せざるを得ない場合もあるかもしれない。これは日本でも同じことがあるかもしれないね。

弁護士:共同親権は、むしろ男性の養育費負担を重たくするものというのが台湾法の理解でもあるようだね。

修習生:そうですね。共同親権というと、男性が共同で監護できるというイメージが強いですが、もともとアメリカ法では、親のこどもに対する専門家責任と位置付けられているわけですから、金銭的な負担は増大するでしょうね。共同親権のメリットとしては、片方の親の負担を減らすことが考えられます。ある男性は、こどもと同居していないものの、「共同親権だから、息子の養育費は私がほぼ全部出したが、親としての責任であるので、別に何とも思わない」という声もあるそうです。

弁護士:日本では、これまで連れ子再婚の場合は、後婚の男性が養父となって養育費を全部負担するのが常識とされてきましたね。

修習生:ところが、台湾法の共同親権では、例えば元妻が再婚したとしても、共同親権の場合は問題となりますね。おそらく共同親権だから、特に再婚した後婚の養父が養育費を必ずしも出す必要はなく、元夫も養育費を今後ともシェアするのが当然と考えられるようで、日本も今後そうなるかもしれませんね。

弁護士:いずれにしても、日本法では、親権は①財産管理権と②身上監護権から成り立つとされ、事実上の監護を「主たる監護者」がすることで社会通念が定着すれば、他方の親は、主に、財産管理権について意見することができる程度になります。日本では、「主たる監護者」が優先するという法理が裁判所で発展し過ぎたので、法改正でもこの裁判所の基本的な考え方を変更するのであれば、かなり詳細な立法が必要でしょうが、法制審議会の議論を見る限り、それはそのようにはならないように思われます。

もっとも、アメリカ法では、そもそも親権者に財産管理権は法令上認められていないように、こどもが大金を管理していることは少なく、財産管理というよりかは、こどもの育児にかかる養育費・教育費・医療費をどうシェアしていくかという議論に還元されるのではないかと思います。

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