離婚後の別居親との面会交流について名古屋の弁護士の解説

離婚後の別居親との面会交流について名古屋の弁護士の解説 弁護士弁護士とシュシュとのパースペクティブ シュシュ：そういえばルカも学校が休みになると、離婚したパパのところに会いに行くよ。コートダジュールに住んでいるから僕も一回ついていったことがあるよ。 弁護士　：フランスは、離婚後も共同親権だし、学期の間にも長期の休みがあるからね。 シュシュ：フランスでは、「訪問権」＝”visitation“と呼ばれているかな。フランスでは、共同親権なので、面会交流も親権行使の一つと考えられているね。日本では、どういう定義なの？ 弁護士　：面会交流は、別居状態にあるパパとママとの間における非監護親が、子に直接会うこと及び電話による会話や手紙、メールなどを利用して意思疎通を図ることとされているね。 シュシュ：そうなんだ。まあ、僕と叔父さんもLINEしているから、メールで意思疎通もあるけど、フランスの面会交流は、「訪問と宿泊の権利」だよね。実際、叔父さんと僕みたいにとてもはなれている場合はなかなかビジットしてくれないけど、アタッチメントはスキンシップも大事だから電話による会話や手紙、メールだけでは物足りないなあ。どうして面会交流の制度があるの？ 弁護士　：短期的には、ママに引き取られたこどもはパパを阻害するようになる忠誠葛藤という現象や、パパを失うことに対する対象喪失、対象喪失が自分の責任なんじゃないかという罪証感、不安、悲しみなどの情緒的混乱を及ぼすので、面会交流でフォローするという感じかな。現実にパパとママとで面会交流を行い、こどもがどちらもいったりきたりできる場合は、こどもはどちらの親からも愛されているという経験を持ち、これを通じて、自尊心や他者を尊重する気持ちを育むことができるとされているね。自己肯定感も両親で育ったこどもの方が高いんだ。これは臨床的研究の裏付けもあるんだよ。警察の記録を読み込んでも「欠損家庭」と呼ばれていて悪さをするこどもは母子家庭という経験則があるんだろうね。 シュシュ：うん。それは何となくわかる。フランス民法３７３条をみてみたけど、「離別は、親権行使の帰属の規定に対して影響を及ぼさない」し、「パパとママは、子との人格的関係を維持し、子と他方の親との絆を尊重しなければならない」と規定されているね。僕は、交通遺児でもあるけど、パパがいない分、叔父さんのビジットは楽しみにしているし、旅行にもいっているしね。やっぱり全部ママには相談しにくいし、かといってアレックスのパパに相談するのも違うと思うし、叔父さんにいろいろ問題をディスカスするのが楽しいかな。 弁護士　：消去法なのね（笑） シュシュ：違うよ（笑）。距離的に遠いから。もっとポジティブだよ。フランスでも遠方への移転は面会交流を困難にさせるから問題視されているんだよ。でも、やっぱり一緒にいるときとライン電話は違うなあ。日本では「面接交渉」ともいわれていたんだよね。なんか、叔父さんが被疑者と接見するときの「接見交通」みたいな表現でカジュアルさがないね。 弁護士　：うん。ときどき裁判官も「面会交流」のことを「接見」と間違えている人もいるしね（笑）。日本では平成２３年に民法７６６条に規定されて初めて法的に認知されたんだ。それまでは判例法だね。 シュシュ：ああ、それはフランスも同じだよ。共同親権が原則になったのは１９９３年のことだし。でもさ、ママがパパのこと嫌いで会えない場合もあるよね。そういう場合、日本の裁判所はどうしているのかな。 弁護士　：うん。面会交流が全く行われていない場合とか、長期間実施されていないときだね。夫婦の別居の経緯、面会交流が行われなかった経緯、子の状況や意向を聴取する。過去、一回でも実施されていたらその実績を検討して、その後行われなくなった経緯を調査して、今後どうしたいかをまずはパパとママに聴くかな。 シュシュ：うん。長年、逢えていない場合、僕らの生活からパパという位置づけがなかったり、ステップファミリーになっていたりすることもあるよね。でも叔父さんから聴いた母子家庭など自己肯定感が低くなるなどの臨床的研究を聴くと、こどもの権利条約９条に定められる「子が２人の親を持つ権利」の日本国内での実施も大事だね。でも、面会交流ってさ、パパとママが仲悪いからとか、ステップファミリーになったから実施されなくなったことが多いから難しい問題だよね。 弁護士　：当事者双方の面会交流に関する主張が対立している場合、当事者が面会交流の意義、つまり離婚しても父母関係は変わらないとか、そういうことを十分に理解していないという面があるね。 シュシュ：むしろ、パパとママの問題ということもあるよね。僕もテスト悪いときは、エチュード（補講のこと）に行かされて、叔父さんに会いに日本に行けない（笑）でも、十分にさあ、離婚に伴う面会交流を理解していないって例えばどういうことなのかな。日本ってフランスと比べて、福祉職の関与が少ない感じがするなあ。 弁護士　：例えば、申立人が、面会交流は親の権利であることを強調し、現実的ではない面会交流の条件を主張したり、相手方が、申立人に対する拒否的感情から面会交流には一切応じないと主張したりする場合、特に離婚紛争がある場合は面会交流紛争も激化する傾向にあったりしたりするね。 　　　　　　そこで日本では、今、「親教育」がテーマになりつつあるかな。 シュシュ：こどもじゃなくて親が教育の対象なんだ。 弁護士　：うん、面会交流のDVDの視聴を促したり、裁判所が意義の理解の働き掛けをしたりするということかなあ。また、ママの方には、パパとの面会を拒否する背景事情に、パパに改善して欲しいところがあれば、これを検討させて面会交流の実現に向けた協力態勢を構築するように努力することになりますが。 シュシュ：叔父さん、はっきりいうけど表面的だね。フランスでは、刑法典で面会交流をバックアップする規定がされているし、日本でよく問題になる受渡の際に会いたくないというのは、フランスでは子の引渡し拒否罪で刑法２２７条に違反するんだよ。そういう意味で、常識的範囲はあると思うけど、僕は、パパが訪問権を行使して、ママがその権利を尊重しなければならないのは当たり前で、それを刑法などの国家的サンクションも定めて実現を図るべきだと思うね。 弁護士　：さすが、共同親権の国に住んでいるね（笑）。フランスでは、日本と違って、小学校の休みがまとまっていて多いということもあるよね。だから宿泊を伴う面会などをさせやすい社会態勢があるんだと思う。 シュシュ：たしかに、日本の学校制度は変だよね。４月から始まるから留学しにくいし、1カ月以上もある夏休みを５月や６月に分散させることも考えた方がいいんじゃないかな、って思っちゃう。それでさ、例えばだけど、ママがもう叔父さんにあっちゃいけません、とかいってきたら僕はどうしたらいいの。 弁護士　：うん。叔父さんは第三者に該当するから、フランス法によれば、例外的に子の利益が要求する時のみに認められる、とされているね。ママに対しては、夫婦間の紛争と面会交流は切り離して考えるべきことを説得することになるね。他方、パパに対しては、ママの気に入らないところは直しなさいと説得活動をすることになるね。 シュシュ：そっか。僕のときは、フランス法に基づいて権利行使しよ。でも、日本では、ママがパパに会わせたがらない場合、問題が深刻だよね。はっきりいってそういうメンタリティなのかな。ハーグ条約でも日本は「拉致国家」で拉致問題など論じる資格などない原始的な国と国際会議でもいわれていたよね。 弁護士　：たしかアフリカの委員から「原始的」といわれたんだよね（笑）。でも当たっているかもしれないね。日本の裁判官が調停委員に宛てて書かれた論文では、ママが面会交流に応じられない具体的事情が面会交流を制限すべき事情にあたる場合には、少なくとも直接の面会交流に向けた調整は行うべきではないとされているね。東京家裁では、連れ去り、児童虐待、DV、子の拒絶が類型化されているね。裁判所が調整しないべきだ、といっているんだから制度が原始的だね。 シュシュ：僕、思うんだ。面会交流が子の利益のために行われるといっても、大人が子の利益に反するかどうかを決めるでしょう。実際、フランスでは面会交流拒否事由というのはなくて制限事由がほとんどだよね。日本では、会わせない事情を探すみたいなアプローチだけど、フランスでは不安を解消するアプローチといえるんじゃないかな。例えば、連れ去り、児童虐待、DVの場合は刑法で処罰されるし、子の拒絶も、フランスの感覚でいえば客観的利益の方が病理的な主観的利益よりも優先されると考えられるね。だから健康的なこどもはみんなパパに会いたがるけど、主観的にはママへの遠慮やエチュードがあって大変だから、とかそういう気がするかな。 弁護士　：面会交流を制限すべき事情がない場合には、具体的な面会交流の方法について調整していくことになるね。面会交流が行われていたが、ママが条件の見直しを求めている場合には、まず、これまでの面会交流の実施状況を聴取することになる。 　　　　　面会交流の実施方法で当事者の主張が対立する場合、それぞれが相当と考える面会の頻度、１回の長さ、子の受渡し方法などについて具体的に主張させた上、その主張の根拠となる事実を聴取し、調停委員会としては子の福祉に適う条件を検討することになるね。 シュシュ：日本の調停委員会って、結局裁判官の意見で決まるうえ、３名の参加がないと開催できないから「船頭多くして船山に上る」という感じだね。フランスの場合は、スピーディーに、裁判官は調停措置を提案し、合意を得た後、手続きにかかるための調停人を指定することができ調停人との面会を命令できて調整できるんだよね。しかもメディエーターという技術職だから調整もしやすいよね。 弁護士　：メディエーターは裁量も大きいし結論をまとめるのが仕事だからまとまりやすいよね。日本の仲裁人によく似ているね。調停委員は、司法書士とか横断歩道のボランティアをしていた人とか、メディエーションを知らない人がやるから、調整といってもただ、相手の言っていることを伝えるだけで利害調整ができないんだよね。 シュシュ：日本では、家庭裁判所調査官がいるから、メディエーターの役割が期待されているのかもしれないね。 弁護士　：日本の家庭裁判所調査官制度は問題が大きいね。僕はただの「探偵」と呼んでいます。 シュシュ：「探偵」さんなんだ。要するに裁判官に変わって尋問したり、事実の調査をしたりする人ということだね。 弁護士　：そうだね。日本では、家事事件手続法に「事実の調査」という概念があるのだけど、裁判所が「事実の調査」をするとき家庭裁判所調査官しかいないですからね。 　　　　　裁判官は検証ということはありますが、テレビの裁判官くらいですね。検証をするのは。 シュシュ：家庭裁判所調査官は、パパとママとの調整活動より、法令に規定のある「事実の調査」にいそがしすぎるということなんだね。心理学・社会学の得意な弁護士ではないの？ 弁護士　：そもそも心理学の得意な弁護士を自称するのであれば心理学博士か臨床心理士の国家資格を持っていることがミニマムではないかな。社会学というのは実態がよく分からない学問なので「自称」にすぎないと思うね。むしろ、僕は、調査官は、探偵業務に加えて、それを法にあてはめて裁判官の決定文の下書きをする下請としての側面の方が強まっていると思うね。 シュシュ：アメリカのロークラークの側面が強くなってきたということかな。 弁護士　：ロークラークは、アメリカも最高裁判事を補佐するというもので、日本にも「最高裁判所調査官」制度というものがあるから、家裁の調査官とは全く別ものです。 　　　　　ロークラークは法令の得意な弁護士で弁護士ですが、家裁の調査官は２０代前半の青年もいますからね。 シュシュ：あ、年齢での区別はよくないよ～。 弁護士　：面会交流の調整をするのだから法令の解釈、将棋・囲碁を打つこととは違い、人生経験が必要な仕事であるうえ法令知識も必要ですね。日本の家庭裁判所調査官は「事実の調査」の過程が不透明なうえ裁判所の調査なので信用性を争うことが難しいなど、家庭裁判所調査官の事実の調査の可視化を訴えている弁護士もいます。 シュシュ：調停委員や人身保護請求の国選弁護士は弁護士なのに、どうして、調査官を丸抱えするのかな。 弁護士　：実際のところは調停において本人調停が多かったものの、現在は弁護士が増員されたため、調査官機能の不要さが際立ってきてしまったのだと思います。実際、調査官と話しをしていると法曹三者と同じような話しをしてくることがありますが、法曹倫理も知らないうえ弁護士・裁判官気取りの若い家庭裁判所調査官の横柄な態度には訓戒することもあるかな。 シュシュ：偉い人の下で働いていると、自分も偉いと勘違いすることと一緒だね。 弁護士　：家裁調査官の仕事としては、①期日立ち合い（調停委員業務）、②事実の調査（探偵業務）の２つかな。 シュシュ：まず期日立会いなんだけど、そもそも調停委員がいるのだから、当事者に対して面会交流の重要性について助言し、タイムテーブルの調整をすること、当事者の主張を整理すること、調査の要否を判断すること、その内容及び時期を見極めることとあるのだけど、これって調停委員の仕事だと思うけどね。 弁護士　：調停委員は名誉職に近く、しかもタイムチャージ制（日当制）だから、だらだら調停する誘因が働きやすいので、むしろいそがしい士業などを入れた方がいいでしょうね。感心しないのが、「横断歩道のおばさん」上がりの人、定年退職をした公務員などの一般調停委員です。僕は家庭裁判所調査官に意味を感じないので調査官立会いを求めることはありまえせんが、調査官立会いになった場合、裁判官としてもこの調停委員たちでは円滑な調停の進行は不可能、と判断したケースが多いでしょうね。 シュシュ：そうだよね。調停委員の本来的業務を並べられて期日立会いといわれてもね。 弁護士　：地方の場合だと調査官が調停に関与すると、主に調査官と手続代理人である弁護士との話しが中心となり、調停委員はまさにいるだけの存在に成り下がることがありますね。調停の進行は家裁調査官が事実上行うことになります。期日立会いについては、期日の感想を裁判官に伝えることはありますが調査命令は出ていないので、裁判官は感想を聴いて進行を決めることになります。 シュシュ：叔父さんもいうように、調査官の中心は探偵業務（事実の調査）ということだね。 弁護士　：はい。家裁調査官が調査をする場合、裁判官からの調査命令事項というものがあります。最近は「子の監護状況」か「子の心情調査」が多くなっています。どうしてこどもが多いかというと、父母の調査までするのは面倒くさいという考え方があります。「訴訟経済」ということですね。そして、実は、調査命令には、裁判官から「こういう結論に沿う方向で調査するように」と意図付の調査命令となることも多いですね。 シュシュ：結論まで決めて下命するわけだね。そうだとすればあまり意味がないような気がするけど。 弁護士　：だから結論を左右させやすい、誘導に弱いこどもを使う「こどもの得意な弁護士」ということになるわけです。もっとも、少年事件はこどもの得意な弁護士は鑑別技官です。なので離婚事件になると「こどもの得意な弁護士」を自称しだすのも滑稽ですね。 シュシュ：僕もママや叔父さんと切り離されて、誰に伝えられるかも分からないまま自分のことを知られたくないな。あとママにも知られてしまうんでしょう。あとのことを考えて無難なことだけ言おうと思うかな。 弁護士　：基本的には、パパが、こどもがパパと会うことを拒否していると主張する事案において、７歳以降からこどもの意向や心情を調査するね。子の真意をみるため、子の状況を調査するなどし、その背景事情等から、それぞれ子の意思を推測することになるんだね。 　　　　　　また、試行的面会交流の事前準備や面会交流の条件について具体的提案をするために子の状況や子の意向調査をすることも行っています。ただし、この場合は、試行的面会交流にも消極的な子の意向をパパに伝えるため、ということが多いですね。 シュシュ：試行的面会交流ってなあに？お試しみたいなもの。 弁護士　：試行的面会交流とは、家庭裁判所で家庭裁判所調査官の関与の下、プレイルームでパパがこどもと面会することをいうけれど、現実には、パパとこどもが愛着を持っている姿をママにみてもらい、「母親教育」をすることに隠れた目標があるといわれています。これ以外には、長期間、パパと会っていないので、今後の円滑な面会をしていないなどの事情から、今後の円滑な面会交流への導入のために必要な場合や面会交流の条件について対立している場合で今後の調整に資する場合に行うことがあるね。 シュシュ：とても実務的だけど、例えばプレイルームで叔父さんと会って、中には調査官がいて、ママや調停委員がマジックミラーからみられていると思うと、何を話したらいいか固まっちゃうかも（笑）。でもそれで面会交流がポジティブかネガティブかが決まるんだよね。事前に、ママから「今日はプレイルームでパパと仲良くしちゃダメよ」といわれることも考えられるよね。 弁護士　：実際に裁判所の事実認定でそのように判断されたケースもあります。そのときは怒った裁判官が親権者変更を命じてママからパパへ親権を移転させました。 シュシュ：やっぱり、謙虚にしておごらずというか、一時しのぎはダメということだよね。面会のルールは守らないとね。 弁護士　：面会交流は、条件設定が難しくて細かく設定しても、こどもの都合による日程変更が難しくなるし、他方、父母間の葛藤が高い場合は細かく設定しないと無駄に葛藤を煽ることになります。面会交流のルールが定まったのに面会を拒否したり、面会の日と決められた日にスイミングスクールを通わせたりするママもいますね。 シュシュ：そこまで面会交流の寛容性、フレンドリーペアレントでないと、親権者は父親の方がいい場合もあるかもね。特に男の子は、なんでもママに話せるわけじゃないじゃない。男同士じゃないと話せない悩みもあるし。 弁護士　：赤ちゃんの場合、ママと分離することが難しいこともあるよね。フランスで祖父母の面会交流権が問題になっているのも、そういう面もあると思うね。祖母などに援助してもらって交流するということが考えられるね。 シュシュ：ママが立ち会ってくれた方がパパも安心することもあるよね。でも、日本ではどうしてそんなに離婚したら嫌うんだろう。アメリカの映画では、ステップファミリーは普通だから、前夫がこどもに会いに、現在の夫婦をたずねるところなどがコミカルに描かれているものもあるよね。やっぱり母親教育というか、夫婦と父母のロールを区別できる理性が求められる、と結論付けられるね。 ところで、面会交流の合意って強制執行できないんだよね。フランスでは刑罰による裏付けまであるのに、間接強制というファイン（罰金）を支払えばそれで許されるのは実効性の確保ができないんじゃない？ 弁護士　：最高裁で間接強制が可能な条項とそうでない条項があることが明らかにされたんだ。（最高裁平成２５年３月２８日決定）その目安としては、面会交流を認める結論が出たのに実施されない場合や制限拒否事由がないのにママが面会の実施を拒絶している場合、審判移行の場合などが考えられるね。 シュシュ：日本では松戸のフレンドリーペアレント事件がきっかけになり、「親子断絶防止法案」が国会で議論されようとしているね。 弁護士　：あの案件は新聞でしばしば取り上げられるのですが、その後も面会交流すら適っていないようなのです。別件ですが良心のある裁判官が１回の不履行につき５０万円や１００万円の間接強制金を出す決定もあり、１回の不履行なので、それでやっと面会交流が実現したというケースもありましたね。 シュシュ：僕としては、なんとなくだけど、やっぱり、定期的に会えた方が自分のルーツも知れるし、仕事の話しとか聞かしてもらうだけでもポジティブかなと思うね。 弁護士　：複雑な問題があるんだろうけど、こどもの人格の形成や喪失感を埋めるために定期的な面会交流が重要だね。