ウィルスを理由に面会交流を禁止できますか？
中断される面会交流
離婚家庭をめぐり、武漢発のウィルスが妨げられるとは家族法の専門家弁護士は誰も思っていなかったと思います。
現在２０２０年４月２０日時点で、日本を除く各国ではパンデミックが収束傾向にある。アメリカしかり、イタリアしかり、フランスしかりである。日本は山場は４月２６日から５月１日を基準に１４日間、つまり５月１５日が山だろうといわれている。
さて、毎月の面会交流をどうするか悩ませている人も多い。ただ、名古屋市の面会交流の専門家として意見をいうなら、短時間で実施してくださいとなると思う。
「三密」という言葉が流行りましたが、小池百合子さんの造語であって本質、つまりエッセンスは３つです。
① 他人とは、シックスフィートルール（１．８メートルのソーシャルディスタンスをとること）
② 手洗い・うがい・歯磨きをこまめにすること
③ 密閉空間にいかないこと
です。
こういう意味では、パリでも、親子は並んで歩くことが許されますから、シックスフィートルールは、「他人」との間に必要であり、こどもとの間には必要ないでしょう。
また面会交流が問題となる１０歳未満の感染者は現在１７０人程であり、死亡者はゼロです。したがって１０歳未満の致死率も日本ではゼロです。
そして客観的な衛生だけではなくメンタルケアも重要です。長い間、学校に行けずひきこもり生活を余儀なくされるとメンタル不調にこどもも陥ります。フランスでは、ネットを介したZOOM授業が便利なため、パンデミック明けでもZOOMを希望する生徒が出るのではないか、と懸念されています。
たしかにパンデミックは私たちの既存の価値観を揺らがしました。人とのつながりが大切といわれながら今はおばあちゃんが孫を抱くことも正しくないとドイツのメルケル首相は断言します。しかし他方で彼女は東ドイツ出身の指導者として苦労をしっており人権制限は時限措置でなければならないとも断言します。
このような観点からは、
１）飲食店は避けること
２）地下街も避けること
３）密閉空間も避けること
４）比較的大きな商業施設や人気の乏しい公園などで交流すること
５）これを機会に面会交流のオンライン化も進め、こどもが安全に利用できる端末を与えるということも考えられるでしょう。ZOOMやteamsを使うのもいいですが、iPhoneのフェイスタイムやLINE、ワッツアップなどのテレビ電話機能は比較的誰でも持っています。
＊母親の端末を利用する場合、その間、母親が端末を利用できなくなるため問題が生じるといわれているので、専門端末が必要でそれは父親側が負担しても良いのではないかと思う。
家族法は、面会交流で得られる利益とウイルスにさらされる不利益をどのように調整すべきか
１ 離婚後の父親は家族なの？
隔離の定義は家族以外の他人から離れることをいいます。そうすると、離婚後の父親は「家族」なのでしょうか。これは肯定するべきでしょう。少なくとも父子との間には血縁関係や扶養関係もあり、自然的にも法律的にも「家族」と定義できます。ですから必要以上にべたべたするのは避けるべきですが、６フィートルールの対象外と考えるべきでしょう。
２ 面会交流中、「６フィートルールを守らせない父親は面会交流の資格はない」こと
監護親の懸念は、面会交流中、父親がこどもを他人に接近させてしまうのではないか、保護者としての養育能力に疑問符をつきつけているのです。父親はこの懸念を重くみる必要があります。確かにこれができず、安易にこどもをウィルスに感染させてはなりませんし、それは監護親もウイルスの危険にさらされます。
ただし、わずかな可能性を大げさにいう輩は無視すべきですし法的保護を与えるべきではありません。あくまで具体的懸念があることが必要です。ですから、父母間で、こどもの面会交流時の順守事項を事前に取り交わしておきましょう。
フロリダ州で、母親が救命医をしておりパンデミックに対処していることを懸念した父親が親権者変更を申し出たところ、これを時限で認める緊急命令が州立裁判所で出されたことも、「子の最善の福祉」にはこどもの健康の考慮があることが明らかです。
コロナの終息後も断続的に生じる感染リスクは面会交流を妨げるか
臨床実務家からの意見としては、妨げるでしょう。
つまり、「三密」はどう考えるでしょうか。
１）換気の悪い場所である密閉
２）多数が集まる場所である密集
３）間近で会話や発音をする密接
上記の要素を考えると、従前の面会交流は、密閉、密集空間で行われてきました。緊張の程度が強い家族は密閉し、援助者がいる状況において面会をしていました。また、人目がある方が良いという考えから多数が集まる場所や飲食店が好まれていましたので密集もあてはまります。しかし、こどもたちには、スキンシップも大事です。おばあちゃんは孫に触るのは控えるべきときですが親がこれに当たるとは思いません。
そうだとすれば、今後、面会交流制限事由として、どのような面会交流をするのかという場面設定が必要となるでしょう。つまり、今まではどちらかというと、日時に重点があったように思うのですが、感染対策から、宿泊付きが推奨されるか、あるいは極端ですが短時間の面会が暫定的に望ましいとなるでしょう。
なぜなら、自宅は三密の要素から外れるので自宅での交流は良いと思います。ですので今後は自宅での面会交流が中心となるでしょう。その場合は、時限で相手方も立ち会えたり、防犯カメラの簡易なものでこどもの状況が分かるようにするなど、ある程度プライバシーを放棄しブラックボックスを解消した状況を父親側は受け入れる必要があるでしょう。
海外の家族法学者は、ウィルスが土着化することに伴い、パンデミックで育児を共有する方法の変更が、将来的には一般的になる可能性を指摘します。
例えば、今日、沖縄は国家非常事態に加えて、沖縄県としても非常事態宣言をしました。この場合、面会交流させるべきでしょうか。
日本の家裁は非常事態宣言が出されてから閉鎖されて裁判も調停も開かれませんでした。おそらく弁護士事務所を通じたテレビ電話システムの整備が家裁でも課題になるでしょう。
また、日本の家裁は、４月２１日から５月６日までほんの一部の職員を除いて完全封鎖となってしまいました。
パンデミックのもとでは、多くの家庭裁判所が閉鎖されているため、離婚または別居した親は、彼らが進むにつれて取り決めの改訂も必要になるでしょう。
こんな弁護士に気をつけろ
アドバイスがあります。ウィルスの影響で、こどもは学校がお休みのこともあるかもしれません。でもそれは基本自習のためにあてられ、出校できないのであれば遠隔授業の提供が本来的に望ましいのです。したがって、パンデミックを既存の面会交流の協定でカバーされる休日と定義すべきではありません。また、緊急事態といっても暴動や騒乱が起きているわけではありません。ですから難しいと思います。
ただし、ウィルスをいじわるをするための道具やめんどくさいための言い訳に利用してはいけません。あくまで面会交流は、子どもたちの最善の利益のために行われるのです。困難な状況の中、間接交流を可能にする方法、その中でのマナーなど気を付けるべき点がたくさんあります。これらの事前の詳細なマナー設定が必要です。
それを省略したいために「コロナですから」といって面会を拒否している弁護士は、紛争を激化させ、二つの家庭から、金銭や良好な感情を奪うことになるでしょう。特に＃METOOに代表される新フェミニズム運動を代理する弁護士は、イデオロギーをとなえているだけであり紛争解決向きではありません。また、相手を打ち負かせてやろうと考えている弁護士もまた不適切です。
ウィルスは、当事者間のマナーの自律的設定を強く促します。ひとりよがりの行動は双方の利益、ひいてはこどもの利益を失います。
共通点を見つける
職場が閉鎖されたり、従業員が自宅で仕事をするようになると、多くの親は、シッター、乳母、または大家族の世話をするのではなく、子供が片方の親またはもう一方の世話をすることができるようにスケジュールを調整する機会を見つけることがあります。
公衆衛生の専門家は、外出を自粛させることによりウイルスの蔓延を減らすことが最善であると述べています。
親は、たとえ難しい場合でも、このような状況では統合される必要があり、「自粛」の対象として排除される他人ではありません。まず最初に監護親はその点を理解する必要があります。
今は、他の親が何泊したかをゲームのように競ったり、現在の学校の閉鎖を夏休みのように扱ったりすべきだとするのではありません。
ウイルスなど客観的な懸念事項に加え、面会交流におけるウィルス感染の潜在的な危険や発症した場合、どうするかについても具体的に話し合っておくべきです。
現在、パンデミックにあり面会交流が制限される場合は、公平の観念から最終的には補われることが望ましいでしょう。
その間、彼らは電話、ビデオチャット、およびその他の物理的接触を伴わない方法も検討すべきです。しかし、今の時代、手紙のような古典的手法ではないだろうと思われます。今のデジタルキッズたちには、生まれた時からiPhoneがありｉｐａｄがあり、ネットフリックスがあるのです。
したがいまして電子的なテレビ会議の方法での連絡方法を増やします。それは決して難しいことではありません。ｉＰｈｏｎｅのフェイスタイムやＬＩＮＥのテレビ電話機能を使えば良いのです。
新しい面会交流の開発を裁判所に期待しない方が良い
裁判所は前例踏襲主義なので、面会交流の手法が簡単に変わらず、官僚機構特有の価値観に囚われたままであろう。
しかしながら、監護親と非監護親は、現在ほとんど利用されていないスカイプやＺＯＯＭなどパソコンを用いた面会交流を認めるべきだし、手紙ではなく電子メールが最低限かもしれない。
しかし残念ながら、こどもとの直接の文字のやりとりを悪用する父親も多く、その多くは復讐や相手を打ち負かすことに燃えている。
お互いが理性的な夫婦の場合は、現在の面会交流の計画について懸念事項を説明し討論しよう。
お互いが利用可能な資源で合理的な解決策を提案することなどが、面会交流の継続に役立ちます。
そして話合いはドキュメントで行い議事録を残すことをすすめます。
ウイルスの監護の取り決めは、両方の親の懸念と利益に対応する必要があります。
ドイツのメルケル首相の名言にあるように、利益と不利益を考えてみて不利益が上回るのであれば、意地を張らず妥協しましょう。妥協はことこどもの監護では大事なことなのです。
親も子どもも同じように乗り切ることは、精神的にストレスです。こどもが精神的におかしくならないよう外出禁止であっても、外に散歩に連れ出すなどの配慮をしています。そうした中で、こどもは親によるリターンマッチを望みません。こどもに必要なのは心理的な安全基地です。安全基地は、安定性と安心が必要です。それが人格形成に影響を与えます。
裁判官は子供たちを探します
おそらく多くの弁護士は、面会交流に関するパラダイムがシフトしつつあることに未だ気付いていないかもしれません。従来の裁判所の手法に依存すると面会交流を妨げていると結果的に評価される場合もあるでしょう。
問題は、前とは異なるということです。家事調停で物事を整理するのに慣れている父母もいます。しかし、やはり話合いの契機を促すべきです。
名古屋の家庭裁判所は４月２１日から５月６日まで受け付けなどを除き閉鎖されており、これにはほぼ確実に面会交流紛争は含まれません。もちろん、危機が通過した後、裁判所は再開されます。
しかし、いずれにせよ、判断基準は「子の最善の利益・健康」です。そのために、健康と安全を保護するために試行錯誤した父母は歓迎されるでしょう。他方、ウィルスを藉口して、自分の利益を優先する監護親は裁判官のみならず社会通念を激怒させ、喜んで合理的な親と協力するになるでしょう。
面会交流の話合いの変更に応じないことの結果は「未知」です。
一方がウィルスに関する懸念を口にして、他方が権利ばかり主張するだけでは紛争は解決しませんし、合意も見込めません。
おそらくその手助けに面会交流や親権に知見のある弁護士が必要なのです。それは年寄りの弁護士が最善であることを意味しません。
裁判官は、今後、非常事態に配慮しない非監護親について面会交流親の適格性という観点から健康に配慮できないとして面会日を減らす可能性があります。具体的には、２～３か月に１回などとされる可能性があります。
子供の健康を心配する親は良い親です。しかし、それで第三者的にみても奇妙な場合は、不利益な決定を得ることになるでしょう。それは大きなギャンブルですが、非常事態禍では、繊細なルール付けが必要です。ですから自分から話合いを拒めば、「判決」はギャンブルになるでしょう。なぜなら、裁判官は、従来の価値観に囚われて、新しいルールを発見する能力を持ち合わせていないのですから。
自分の可能性を主張してみて、出尽くしたところで和解の機運をみるのも良いでしょう。
そして結果に関係なく、家事調停・法廷での相当な法的費用と時間の争いを伴う可能性があります。
紛争を解決するための援助という位置づけ
非常時禍により、父母の対立と敵意が高まり、裁判所が再開し物事を整理されることを待っている人もいるでしょう。
父母は、面会交流と流行病の問題を解決するため、名古屋家庭裁判所の調停委員を利用することができます。
しかし、援助者が関わるのは良いですが、これまでのように、わざわざ平日に名古屋城のそばの裁判所に出かけていき、何時間もかけて調停をすることが無駄、という価値観も流行病で生じたかもしれません。
そういう意味では家事事件手続も柔軟に行われ、特定の調停委員の法律事務所などで休日に調停を開催するなども真剣に検討したり、テレビ電話システムの利用を検討したりすると良いでしょう。こういう夜明けがくることを私は望みます。
家裁の待合室も調停室も密閉されており、狭い中に多くの関係者が入室し、ソーシャルディスタンスを保つのは困難です。また、調停委員の飛沫は、私たちに飛んでくる懸念があるでしょう。
家庭裁判所といっても、大規模な「コロナウイルス」による「パンデミックという特定の状況」は前例がありません。しかしだからといって戦争と同視して全て禁止してしまうような事態でもありません。
私たちは「子の最善の利益」のために、人間の尊厳的でありながら非尊厳的である活動を求められています。
子供の健康と安全についての親の論争は一般論にすぎません。さらに残念なことに調停人は感染症や児童審理の専門家でもありません。家族が合理的な合意に達するのを助けることができます。
流行の蔓延を食い止めるための努力の中で、私たち日本人は、外出自粛という他粛により、面会交流の自粛という影響を受ける可能性を思い起こさせます。しかしこれを一般論として面会交流にあてはめることに私見は反対します。
次週に親が行う面会交流は、こどもと父母の即時の健康と福祉に影響を与えるもののみならず、将来の親権者の指定又は変更にも影響を与える可能性があります。
離婚訴訟の裁判官は、通常は親の誠実さを見抜こうとしているのが普通です。
流行の余波は、より一層の誠実さが求められることが確定したといえましょう。
多くの面会交流論争を取り巻く状況はこの１週間で劇的に変化することになることになりました。
私も今日、クライアントに「私は、面会は実施可能だし行うべきとも思うが、世間の自粛の同調圧力で実際は困難だろう」と話しました。しかしこれは悪い例です。いつものように、話合いこそが最も安全なギャンブルなのです。
まとめ
シュシュ：ママが面会したいって言ってきたの？
弁護士：会う？
シュシュ：僕、外に出たくないよ。ウィルスが心配だし。
弁護士：でも、学校もZOOMでもう１０日も外出てないじゃんか。
シュシュ：拍手運動のために毎日２０時に５分外に出てるよ！それに外出るの許可証が必要じゃん。それにご飯はランチを僕が作っているでしょ。
弁護士：うーん、「じゃあ、コロナを心配しているから難しそう」と送ろうかな。
シュシュ：でもさ、フランスの面会交流妨害法制に触れるかな？
弁護士：形式的には触れそうだけどね。
シュシュ：日本はフランスの３週遅れのパンデミックみたいだけど面会交流はどうなのかな？
弁護士：地域差が大きいと思うよ。だけど、東京などの首都圏や大阪などの近畿圏はウィルスが広まっている可能性があるから事実上やっていないんじゃないかな。
シュシュ：日本の面会交流拒否制限事由にあたるの、だって僕の準拠法って日本法だよね？
弁護士：むーん。イギリスの大臣が面会交流は自粛の対象じゃないっていってたよ。
シュシュ：それは退出禁止令の対象に該当するか否かで、子の最善の利益とは別でしょ？
弁護士：そうだね。そのとおり。
シュシュ：今、CNNでは、面会交流で、パパと会った男の子がコロナに感染して、家に帰ってママに移したという報道もあったんだ。それにコロナの最前線で戦っている女性医師が親権をフロリダ州の裁判所にとりあげられたよね。
弁護士：うん、最新の朝日新聞の記事でも東京は事業所での接触というよりも、家族内感染が広がっているといっていました。東京は自粛が進んでいるので、社会的接触による感染より家族間の感染が問題視されているね。
シュシュ：実は、僕は外出たくないのはパパに移したくないからなんだ。だってパパが外出して、感染して死んじゃったら僕ひとりぼっちだよ。
弁護士：勝手に殺すな（笑）。
シュシュ：でもお散歩とか、拍手運動とかに参加したり、この前、ワイン買いにワイン屋いってたじゃん。不要不急だよ。
弁護士：ワインはぶどうからできているから生活必需品なんだって（＊フランスでは）
シュシュ：そんなことはいっていない。パパが大好きなClear and present danger（明白かつ現在の基準、表現の自由に適用される連邦最高裁の法理）だよ。ママと会うことは、パパの健康に不安を与えるClear and present dangerがある。
弁護士：うーん、でもさ、日本では、１０歳未満の感染は１７３名なんだよ（２０２０年４月２０日現在）。
シュシュ：日本はPCR検査していないからさ。みんなそういっている。感染者が少ないのにフランス並みのパンデミック。
弁護士：うーん、でも健康の観点からいえば、特に発熱がない父母間を行き来するのは問題ないのではないかな。行くときは自動車でいけばいいんだし。三密っていうのは、家族には適用されないんだよ。
シュシュ：それがおかしいよ、パパ。僕はパパが死んだら困るんだよ。だから大事に思っているんだ。家族に適用されないっておかしいよ。
弁護士：うーん。パパは簡単には死なない・・・。
シュシュ：そうでもないよ、フランスでは１９７４４名（２０２０年４月２０日現在）も死んでいるんだよ。それにジュリー（＊フランスで死亡した１６歳の少女、１週間で劇症化し死亡した。）の例だってあるじゃない。死んじゃったらゲームじゃないんだから復活なんかないんだよ。ジュリーだってかえってこないよ。だから僕は行かない。
弁護士：むーん、ほらオランダでは集団免疫の理論も・・・。
シュシュ：それは失当だね。オランダでは、３６９６名が死亡している、ベルギーとともに集団免疫理論は失敗した。ボリスジョンソンもメルケルも途中で過ちに気付いたから、まだイタリアやスペインよりましなんだよ。しかもそんなマクロな話しはしていない。今、パリでコロナに感染しないなんて、ヘイリーメリーパス（＊ラグビーのパス、最後の神頼みのプレーのこと）だよ。
弁護士：・・・。でもさ、人とのふれあいが人格を磨くしさ。
シュシュ：それは認める。でも利益と不利益を考慮して不利益が上回るとき妥協すべきだ。今はコロナ禍でパパは法令にも触れない可能性が高い、だから妥協する必要がない。
弁護士：それにヘイリーメリーパスという程ではないとデータで示した。１０歳未満の致死率は低い。ヘイリーメリーパスの成功率３パーセントより低いよ。
シュシュ：・・・。うん・・・。でも地下鉄とかさ、そういうのはストも気になるし。
弁護士：じゃあ、ワッツアップ（＊フランスのＬＩＮＥに相当する。）にするか。
シュシュ：ううん、パパが熱心だったからスカイプにするよ。
弁護士：じゃあ、ママと時間調整しなくちゃな。
シュシュ：今思えば、ママのインスタのご飯いったのが最後の外食だったなー。ママのインスタ更新されてるか見よ。
２０２０年４月２０日配信
主筆執筆