子の監護を法社会学からみること

植民地時代のアメリカ

弁護士：　１６７０年、１０歳の十斗が両親の太郎さんと美崎さんとマサチューセッツの植民地に住んでいると仮定します。太郎さんは、美崎が不貞したことを知り、英国のコモンローに基づき、植民地裁判所に離婚の承諾を求めた。父が子を監護するのは当然であるので、離婚にあたりこどものことは言及されません。
十斗　：　直球ですね（笑）。少しはプライバシーも・・・。ちなみに僕はリベラルでイスラム教に寛容と断っておきます。フランスの学校にもムスリムはいます。緑の都知事の方のように「排除」することは許されません。そのうえでの感想ですけど、まるでシンガポールのシャリアの裁判所みたいだね・・・。まあ、日本も戦前はそんな感じだったので違和感はないかな。
弁護士：　離婚率が高いマサチューセッツでも１７世紀から１８世紀にかけての離婚の申立てはとても少なかったんだね。
十斗　：　マサチューセッツ・リベラルと言われるくらいだし、マサチューセッツでも１００年間で１００件くらいってすごい少ないね。これだと子の監護に関する紛争なんて生じようがないよね。
弁護士：　リベラルだけではなく親の子に対する責任も重たかったんだ。父は子を支配することができるといっても、父には教育、宗教職業の訓練を子に与えることが法的に義務付けられていたんだ。そこが奴隷とは根本的に異なるところだね。そして、子の教育などに失敗すると、罰金、投獄、解雇などの処分を受けるため、当時のアメリカでは親の子に対する教育は真剣に受け止められていたんだね。
十斗　：離婚と監護の問題が生じるのは１９世紀を待つ必要があるね。まだ夜警国家の時代のはずだけど。
弁護士：あのね、夜警国家でも司法は必要だから１９世紀的国家観と２０世紀的国家観との比較はあまり有意義なパースペクティブではないんだよ。当時も子の監護に関する裁判官の裁量が大きすぎたとすらいわれているよ。中には、自分のことは「王権こそ持っていないが、裁判官の力は王にも勝る。あなたを生かすも殺すも裁判官次第」とロバート＝ジャイアン判事が述べているよ。
十斗　：とても万能感にあふれていて、危うい感じがして謙虚さがないね。そういえば、さんも、裁判官について単独体を持ち始めた特例判事補は万能感から勘違いをしやすい、といっていたね。
弁護士：テンダーイヤーズドクトリンというと「母子優先の原則」のことだよね。実は１９世紀に登場したものなのです。そして、１９世紀のアメリカでは、結婚中は父の権限が強いけど、離婚後は母と子の福祉にフォーカスがあてられるようになったのです。父の支配より子の利益という考え方なのですけど、大きなパラダイムシフトだと思います。
十斗　：日本では、今でも「母子優先の原則」が解釈指針になっているという教科書もありました。それによれば、女性は男性と比較して、生来的に養育的で、道徳的にも優れているという価値判断が「テンダーイヤーズドクトリン」の根底にあるんだね。これでは、男性は養育的ではなく、道徳的に優れていないって、性中立な話しではないよね。
弁護士：日本の母子優先の原則がおかしいのは１９世紀のアメリカの母子優先の原則は母は貞淑という道徳観があったためなので不倫があ
った場合などは、父が監護することが多かったかもしれません。日本は不倫は必ずしもマイナス要素になるとはされていないので、「超」母子優先の原則ではないか、といわれてしまうのです。
十斗　：でも「テンダーイヤーズ」って７歳くらいまでのことをいうんだね。なんとなく、今の日本の家裁実務に似ているね。１９世紀のアメリカと変わらないって・・・。
弁護士：しかも背景には、キリスト教社会の影響があり、実証的研究というより「理想の女性像」という価値判断にすぎないものだったんだね。なので「実証的根拠は？」と尋ねられると判事も困惑し、控訴審と最高裁で判断が異なるということもありました。
十斗　：さんがいっていた秋武氏（元家裁所長）がいっていたという同性の両親には、特に母子優先の原則が妥当するというのは、１９１０年ころのアメリカ革新時代の話しなんだね。女性の不道徳な行為は、もはや監護者としての不適格を基礎づけるものではなくなったわけですが、必ずしも日本の社会通念とは一致しないところがあるね。
弁護士：そうだね。日本では、弁護士でも不倫の場合は親権が得られなくても仕方がない場合があると考えていることはあるのではないかと思いますが、アンケートをとったわけではないので。この時代になると離婚後は母が監護をするべきだ、という宗教的「信念」にまで高まっていったといわれているよ。
十斗　：よく監護していないこどもの養育費をなんで支払わないといけないんだという議論があるけど、それってもう１００年以上前からある議論なんだね。
弁護士：アメリカは伝統的に小さな社会を志向するから、国からの給付より、強制執行制度を充実させ養育費を父から支払わせるという方向性に働きやすい風土もあるんだろうね。国のお世話にはなりません、的な。
十斗　：アメリカで変化が生じたのは、１９７３年のニューヨーク州最高裁判決だろうね。「単に母であるという事実そのものは、父が提供できる養育と異なった、良質の養育を提供する能力や意欲を意味しない」とされたね。この１９７３年の判例法の時代くらいが、今の日本という感じかな。

母子優先の衰えー１９７３年

１９６０年から１９７０年の社会の変革で、女性が親として優位という発想が後退し、このときはフェミニストグループすら女性を家庭に縛り付けるものであると性差別に基づく母子優先の原則を攻撃しておりご都合主義が垣間見えます。また、このころから、父と子とより多くの時間を過ごすことが求められるようになる萌芽が生じ、社会科学者は「父性」の議論を始めるようになり、大衆文化では「クレイマー・クレイマー」が男性も親になる能力になるとの考えのさきがけとなりました。

実は、日本では離婚協議が９割以上ですが、離婚協議での話し合いが男性にとって最も有利に解決ができるといわれています。つまり、裁判所は「アウェイ」になってしまうことから、親権や養育費、住宅ローンの問題なども離婚協議で柔軟に解決している方もいらっしゃいます。

十斗　：僕もみました。「クレイマー・クレイマー」。１９７０年代は離婚が多いという社会背景がある中で先進的な映画ですね。すごくおもしろかったけど、父性に関する議論に一石を投じるものだろうとは思っていましたが、今振り返ると女性の自律もテーマなんですよね。そう思うとますます、僕はパパに育てられているのでビリーに感情移入しちゃって。ビリーはテッドとジョアンナの一人息子で、最初はジョアンナがいない寂しさと、テッドとのぎこちない生活に困惑しているんだけど、テッドの深い愛情たっぷりの日々を過ごすうちに、テッドのことを大好きになっちゃって、僕も離れて暮らすことをテッドから告げられるシーンにはショックを受けました（笑）。
弁護士：僕も、ビリーが自分が悪い子だから離婚するの、という心理学を踏まえた描写もすごいな、と感心します。「ミセスダウト」はどうかな。
十斗　：うん。そういう点が、僕のパパはリベラルなんだと思います。ミセスダウトは、父が子を養育する上での皮肉を示したものだよね。ただ、妻ミランダは、自分だけが仕事に家事にと追われている事に強いストレスを感じていたとすれば、母子優先どころか、母子家庭などの問題点を提示するものとも受け取ることができるよね。
弁護士：うん。十の指摘のとおり、まずは、アメリカでは多くの州が、１９９０年までに母子優先の原則を子の監護者決定の基礎とすることを法的に廃止しています。そこでクイズなんだけど、母子優先の原則という指針がなくなって、他方、増加する離婚に対応しなければならない中で、一番困ったのは誰か分かりますか。
十斗　：もちろん、裁判官だね。これまでは不道徳か否かの審理はしてきたけれども、それすらしなくてもよくなった時代が続いて、母子優先の原則だけで審理してきたわけだけど、唯一絶対の基準を失ってしまったわけでしょ。
弁護士：そこで出てきたのは「子の最善の利益」というわけだね。
アメリカではメディエーターという仲裁人が、第一、当事者の合意による離婚、第二、法的監護の共有、第三、身上監護は主に母、第四、監護していない親のための養育時間を定めた養育計画（ペアレンティングという親としての義務を果たす時間のこと）、第五、養育費をパッケージにして、斡旋するようになったんだ。裁判官は、それができれば幸いということで、「子の最善の利益」に適うとして肯定したんだよ。
日本でも、フレンドリーペアレントルールの名のもとに共同養育計画を提出した父親が親権を得た松戸支部判決があり、アメリカでは２０００年から一般になっている「現代の離婚」が２０年から３０年遅れて出てきたということだね。
実は、日本の家庭裁判所調査官が徹底的に批判されるのはこの点なのです。
十斗　：そもそも思想が違うもんね。日本の頭の中は、まだ「母子優先の原則」だから、メディエーターを装った人間を送り込んでも、結局、母子優先の原則と監護の安定性で結論ありきになってしまうもんね。結論ありきで事案の個別性など事実をどれだけ深く調査しても、あまり意味がないよね。日本の調査官は離婚にあたり仲裁し、離婚や法的監護、身上監護、面会、養育費についてアレンジメントをパッケージですることができていないよね。むしろ、局所的部分のみを切り取ってさも「全部を見てきたかのように」創作性の高い意見を書くことが仕事みたいだね。
弁護士：作家さんみたいにね。個人的には、日本も調停前置主義を廃止して、最初から裁判官が入り、親権紛争がある場合においては、裁判所、両親、弁護士が子の親権、監護の評価が有益であることに相互に同意して、裁判所が指名した外部の司法心理士に監護評価を行うという建付けが良いと思っているんだけどね。ここでは、裁判所からの質問事項、子の最善の利益に関するコロラド州法、得意な弁護士のガイドラインが定められていることが大きいです。手続的公正が保たれていると結果を受け容れやすいのですよね。日本の調査官調査は、女性側の弁護士ですら可視化が必要といわれガイドラインもないことから、行儀正しくしているしかないんです。
十斗　：それって、１９世紀に、ジャイアン裁判官が王権よりも裁判官は偉いから、自分の前では、媚び諂えといったのと同じだね。そこに日本の問題点があるんだね。
弁護士：アメリカでは、司法心理士の報告書をもって四者協議を持ち、事実審理はしないで養育計画に基づいて紛争を解決することが多いのです。仮に四者協議が決裂しても、裁判官は司法心理士の意見も参考に性別や養育に影響しない親の行動は考慮せず、むしろ、子の最善の利益の決定を行うことになるのです。

アメリカと日本が違う道を行ってしまったのは裁判所のせい？

弁護士：十は知らないと思うけど、１９７０年代の日本の官僚の主な留学先はアメリカで、１９８０年代以降は、ドイツやフランスにシフトしたという経緯があります。そういう意味では、日本の家族法もアメリカ法を取り入れてもよさそうなんだけど、適当な継受ができなかったのは、英米法が根本にある法律ではどれも同じなんだ。
十斗　：分かりやすくいうと、母子優先の原則や不貞行為があるときの監護権者の適格性が問われていた時代の法理論だけ輸入されて、その後の法継受がなされていないという指摘をしたいんだよね。結局、日本では「主たる監護者基準」として、「子の最善の利益」という基準が言葉遊びで持ち込まれているけど、母子優先の原則と何も変わらないね。
弁護士：結局、アメリカでは、先ほど紹介したメディエーターによる調整か、裁判による子の最善の利益の判断の２軸に進んだのですが、日本では家庭裁判所にコストはつかわれず１軸だけとなってしまいました。
十斗　：理論的に考察すると、家庭裁判所調査官は本来、２軸の一つであるメディエーターとしての機能を果たすべきなのに、１軸の結論の決め打ちに加担しているとみなされて女性からも男性からも批判される立ち位置なわけですね。
弁護士：私も、家庭裁判所調査官制度はいらないと思います。家裁調査官の仕事は弁護士でもできますので、こどもの手続代理人制度に統一すれば良いし、家裁職員と比べて職権が独立しているのでまだ信頼されるかな、と思います。そのうえで、弁護士を軸としたメディエーター制度を導入すれば良いよね、と思います。
十斗　：子の最善の利益といわれても、具体的指針として明確じゃないしね。そのあいまいさが、訴訟の増加と司法の裁量の依存と批判に結びついていると思いますね。
弁護士：家族法に関する事件については、職権主義の弊害を招き、結局、裁判官次第という結果を招くと批判されていますね。（kohm,2008)
十斗　：先生は、激しい裁判官から「こどもの幸せは裁判所が決めます」っていわれたんだよね。民主制のプロセスを経て選任されたわけではない公務員が思い上がりも甚だしいね。
弁護士：「衝撃の瞬間」（＊アメリカのテレビ番組の名称）でした。
十斗　：あは（笑）。リアルドキュメントにしてもいいよね。（笑）「メイデー、メイデー」（＊アメリカのテレビ番組、フランス語で助けてください、という意味がある。）」的な。
弁護士：僕はアメリカ同様、考慮要素を法律で制定しないとダメだと思います。
十斗　：アメリカでは、子の監護に関する親、祖母の希望、子の希望、兄弟、子などに及ぼす影響や相互関係、家庭、学校、地域社会への子の適応、関係するすべての人の心理的、身体的な健康、裁判所は、監護者候補の行為が子との関係に影響しないものであれば考慮してはならない、という奴だね。フランス法からいくと、無理だね。これでも不明確すぎる（笑）。日本は無法地帯ということだね（笑）。
そういう意味で裁量が広いから松戸のようなフレンドリーペアレンツ判決を出してもいいんだよね。
弁護士：さすが共同親権の国からやってきた十斗だなあ。アメリカでは、１９８０年代から２つの矛盾するアプローチが出てきたんだ。第一は、共同監護（joint custody)と面会交流権を養育計画に織り込んだ養育スケジュール（parenting schedule)の併せ技、第二は主たる養育者理論（primary caretaker）として単独監護（sole physical custody）だね。日本では第二のアプローチを急進的に取りすぎたために軋轢を生じて、「誘拐国家」とか「拉致国家」というレッテルを国際法上貼られました。未だ、母子優先の原則に基づいている裁判もあることから原始的と国際的な非難のターゲットにされたことから、いわゆるハーグ条約に加盟せざるを得ない状況になりました。
日本は後者のアプローチをとるけど、ハーグ条約は前者のアプローチをとっていて、裁判所はダブルスタンダードを生じさせているんだよね。
十斗　：ハーグ条約は、両親と等しく実質的な交流を持つことにより子の最善の利益が実現し、養育役割に性差別はなく交代可能であることを前提にしているよね。これに対して、後者の日本の「主たる監護者基準」は、子の生活における安定性、一貫性、予測可能性などを根拠に挙げているんだね。それにしてもアメリカは、カリフォルニア州が１９８０年に共同監護優先の原則を打ち出しているのに、未だ日本は共同監護は子の混乱を招くといって消極的だよね。やはり裁判官に裁量を与えすぎているから立法で正していくしかないのではないか、と思うね。
弁護士：アメリカでは、４２の州とワシントンDCが共同監護が、もっとも未成年の子が両親おの頻繁かつ継続的な交流を保証することが、子の最善の利益に適うとしています。
十斗　：それ以外の州が、日本の「主たる監護者基準」に近い考え方を採用しているんだね。代表的なのはミネソタ州ですが、ミネソタ州など多くの州は共同監護の取り決めに合意できない場合、子の身上面の養育の大部分を行った大人に、身上監護権が与えられることになっています。ただ、主たる養育者といっても母子優先の原則の言い換えに過ぎないと批判されているね。ただ、主たる監護者理論を採用している州では、法律によって性中立な要素が他の州よりも充実して立法されているという特色があり、裁判官の裁量は極めて収縮しているという点だね。同じ、主たる監護者理論でも、母子優先の原則、監護の安定性の２軸のみによって判断されるが全然違うんだ。ミシガン州については、１２個も考慮要素を挙げているアメリカ法とは比較にならないね。
弁護士：日本では、主たる監護者基準は、ウェスト・バージニア州最高裁の主たる養育者理論を参考にしているのですが、ウェスト・バージニア州自体が共同監護が最も子の最善の利益に適うと変更し、主たる養育者理論の優先を撤廃しています。
十斗　：ほとんどの州では離婚の申立てをすると、子の親権・監護権については、養育時間と養育費の取り決めをするんだよね。それでメディエーターという仲裁人が調停にあたり、親権・監護権、養育費について取り決めをします。親権・監護権争いに発展した場合は、子の監護評価を求める申立てをすることができますが紛争性の高い事案程度に限られます。
十斗　：裁判所が監護評価をする場合も中立性の最大化に力を入れているんだよね。
弁護士：スペシャルマスターといわれるんですが、外部の精神衛生の得意な弁護士、訴訟後見人といわれる人たちですが、中立的な評価者として免責特権まで与えられています。
十斗　：だから本気で査定ができるんだよね。一方で、一方の弁護士に雇われた評価者については当然主観的になるよね。ところがそれが日本の現在の家庭裁判所調査官にあてはまる、ということですね。
弁護士：うん。日本の裁判は、母子優先の原則といわれて、女性側の協力者にすぎないのではないか、という偏見が一般にあります。他方、女性側にも監護には弱みもありますから、あまり調べて欲しくないというのが本音というところもあります。特に母子家庭なわけですからね、いろいろ大変で査定されることに対しての抵抗感があるのでしょうね。
十斗　：結局、全部が中途半端な存在だから、全員に嫌われるわけで、裁判官の判決の下書きと探偵業務しか仕事がなくなるわけですね。
弁護士：家庭裁判所調査官はこどもと両親の全員に接触することが可能です。ところが、日本の裁判官は、こどもしか調査しない、とか、監護者だけ調査するということをやるのです。したがって、本来、中立的な立場から相対的強みや弱みを比較考量できないはずです。
十斗　：うん。なんか権限があるのに、男性親からすると、日本の場合は単独監護で面会交流も強制執行できないという法的ルールの中で親権に紛争がある場合、監護権者だけとか、こどもだけとかを密室で、他方を排除するのはアンフェアだよね。アメリカでは、スペシャルマスターについて、命令や調査対象が不明確の場合、明確にすることを求めることができます。特に、非監護親からすれば、当事者全員に面談してもらわないと適正な監護評価なんかできないもんね。