家族法の判例：最高裁大法廷決定令和５年１０月２５日で性同一性障害特例法の実務は変わるのか？

性同一性障害特例法があり、トランスジェンダーの方々に対する法律になっています。日本では厳しい要件があり、この要件を満たした場合、家庭裁判所の審判により、法令の性別の取扱いと戸籍上の性別変更の取扱いが変わります。例えば、トランス女性の場合は、男性から女性へと戸籍が変更されることになります。

もっとも、性同一性障害というのは、ある意味では、「障害」であり、誰でも自由に性別を変更できるというものではありません。法律上は、生物学的には、性別が例えば男性であるにもかかわらず、心理的にはそれとは別の女性であるとの持続的な確信を持ち、そのことについてその診断を的確に行うための必要な知識及び経験を有する２名以上の医師から診断を受けていることが必要となります。

では、特例法に記載する性別変更の制限要件というのはどのようなものがあるのでしょうか。

• １８歳以上であること
• 現に婚姻をしていないこと
• 現に未成年の子がいないこと
• 生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること
• 他の性別の性器の部分に近似する外観を備えていること

―という要件がありました。

今回の大法廷決定では、上記④が憲法１３条に違反するとされました。また、差戻審では、上記⑤は合憲とされたものの、ホルモン治療を受けていれば５号要件を満たすとの経験則を設定し、手術をしていない場合でも５号要件を満たす例外を設けました。

したがって、最高裁通知によると、今後は、①②③⑤が揃えば、性別変更が許可されることになります。

1.最高裁大法廷の決定はどのようなものだったの？

一言でいえば、性同一性障碍者の性別の取扱いの特例に関する法律３条１項４号の生殖腺の除去要件は、憲法１３条に違反するというものでした。

ただし、⑤の外観要件についても違憲であり、最高裁で直ちに性別変更を許可するべきだ、と多数意見では少数者の救済にならないとして、三浦守裁判官（検察官出身）、草野耕一裁判官（弁護士出身）、宇賀克也裁判官（行政学者出身）がそれぞれ反対意見を述べました。

1-1.どのような事例だったのですか？

生物的な性別は男性であるX（トランス女性）が、心理的性別は女性であるとして、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律３条１項の規定に基づき、性別の取扱いの変更の審判を求めました。

特例法３条１項４号は、「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること」を規定していたところ、生殖腺除去手術（内性器である精巣又は卵巣の摘出術）を受ける必要があるました。Xは、特段の事情が認められないところ、精巣の摘出術を受けていなかったのです。

広島高裁は、Xさんについて、５号の外観要件も満たしていないと法廷で指摘して、弁護士さんからの情報では、５号要件の違憲性などについても激論が交わされていたそうです。

ところが、広島高裁は、４号要件について満たされていないとして申立てを却下し、４号規定も憲法１３条、１４条１項に違反しないと判示して、申立てを却下した。

ところが、４号については、静岡家庭裁判所浜松支部でも憲法に違反するという判断がされており、攻撃防御が５号に集中している中で、広島高裁は、Xが５号要件について判断を避けました。

Xが特別抗告。論旨は、４号要件、５号要件は憲法１３条、１４条１項に違反すると主張したという事例でした。

たしかに、５号に熱心に攻撃防御が集中していたのに、広島高裁が５号についての判断を合理的理由なしに「無視」したことは批判されるべきだと思います。

1-2.最高裁の判断とは

最高裁は、平成３１年に４号について合憲判決を出していたばかりでしたが、次のように判例変更をしました。

本件規定（４号規定）による身体への侵襲を受けない自由に対する制約は、上記のような医学的知見の進展に伴い、治療としては生殖腺除去手術を要しない性同一性障害者に対し、身体への侵襲を受けない自由を放棄して強度な身体的侵襲である生殖腺除去手術を受けることを甘受するか、又は性自認に従った法令上の性別の取扱いを受けるという重要な法的利益を放棄して性別変更審判を受けることを断念するかという過酷な二者択一を迫るものになったということができる。

また、前記の本件規定の目的を達成するために、このような医学的にみて合理的関連性を欠く制約を課すことは、生殖能力の喪失を法令上の性別の取扱いを変更するための要件としない国が増加していることをも考慮すると、制約として過剰になっているというべきである。

そうすると、本件規定は、上記のような二者択一を迫るという態様により過剰な制約を課すものであるから、本件規定による制約の程度は重大なものというべきである。

以上を踏まえると、本件規定による身体への侵襲を受けない自由の制約については、現時点において、その必要性が低減しており、その程度が重大なものとなっていることなどを総合的に較量すれば、必要かつ合理的なものということはできない。よって、本件規定は憲法１３条に違反するものというべきである。これと異なる結論を採る最決平成３１年１月２３日は変更する。

このように、最高裁は５年足らずであっさり合憲判決を撤回してしまいました。

1-3.日本の学説はどうなっていたの？！

日本の学説では、合憲説と違憲説が鋭利に対立しているというわけではなく、むしろ、諸外国で同種の論点で次々と憲法裁判所が違憲判決を出しているなどの「外圧」が影響しているのではないかと考えられます。

少なくとも「憲法学」の観点から４号要件が憲法１３条、１４条に適合して合憲であるという論者はほとんどいませんでした。

この法律は、議員立法で当時、南野氏という国会議員が中心となって策定されたものでした。立法担当者の説明としては、「精巣又は卵巣を除去する手術」を受けることという制限を根拠とする場合は、「元の性別の生殖能力が残っていることや、生殖腺から元の性別のホルモンが分泌され、作用するようなことは妥当ではない、すなわち、残存する元の生殖機能により子が生まれることになると、様々な混乱や問題を生じる」のでこれを防止する点にありました。

しかしながら、特例法の改正が行われ、「こどもがいないこと」から「現に未成年の子がいないこと」に変更されてしまい、「父たる母」「母たる父」は実在することになりましたが、それにより様々な混乱や問題が生じたということはありませんでした。

また、南野氏ら立法担当者が４号を合憲とする論拠は、「立法目的が正当であり、目的との間で合理的関連性があるから合憲」というものであり、落第答案というか、「合憲だから合憲なんです」という進次郎構文のレベルに留まっていました。

これに対して、違憲説は、①憲法１３条によって保障される身体の不可侵性を侵害することから手段が過剰包摂であるという説、②４号規定の立法目的自体に正当性ないもの、③リプロダクティブ・ライツの観点から問題であるという説、④民法の解釈として性的自己決定権の行使を阻害しており問題という説があった。

本件の多数意見は、概ね４号要件につき、①説を採るものと評価できる。また、宇賀裁判官は４号要件につき、②及び③説にも親和的な立場を採っているうえ、「性同一性障碍者が性自認に従った法令上の性別の取扱いを受ける利益」も憲法１３条で保障されていると述べたことから、今後、他の特例法の要件も論争的主題になる可能性もあります。

2.５号も手術が必要であるため、外圧の対象

実は、４号の違憲決定については、それほど驚きをもって受け止められませんでした。こと４号については、先行して静岡家庭裁判所浜松支部が違憲判決を出し確定しており、問題は５号の外観要件も違憲とされるかどうかという点に注目が集まっていました。

諸外国からの「外圧」では、性別変更に手術を要するのは、プライバシー侵害や自己の意に反して身体に侵襲されない権利、さらには生殖に関する自己決定権に反するという論調が大きく、この論調に従う限り、５号も違憲とせざるを得ませんでした。

日本は周回遅れの感が否めませんが、２０１４年、WHO等６つの機関で生殖不能要件が、身体の不可侵性、自己決定及び人間の尊厳に反するとの共同声明が出されました。

また、ドイツ連邦憲法最高裁が２０１１年１月１１日、「外科的侵襲を必要とする限りで、性に関する自己決定権の実現を身体不可侵の権利の放棄にかからしめており、基本権の方が優先される」として違憲判決を出した。

２０１５年には、国連人権高等弁務官が生殖不能要件の廃止を勧告した。

その後、フランスにおいて同様の要件が求められていることにつき欧州人権裁判所が２０１７年４月６日、欧州人権条約８条の私生活を尊重される権利の完全な享受を、身体の不可侵を尊重される権利の完全な享受を放棄するか否かにかからしめており均衡を失しており、同８条に違反すると判断した。

静岡家裁浜松支部令和５年１０月２６日決定は、これら諸外国の取り巻く状況を紹介のうえ、大法廷に先行して４号を違憲としましたが、５号については合憲であることを前提に判断をしました。

現在、性別変更の法制度を持つ約５０か国のうち、生殖喪失を要件としていない国は４０か国余りに上っている。

なお、アメリカでは、２０１１年以降、連邦法では手術は不要であり、州法では２０１７年現在、１４州で手術が不要とされている。２０２３年２月、国連人権理事会は、日本に対して特例法の廃止を勧告した。

いわゆる外観を備えなければいけないという要件は日本独特ですが、ドイツ連邦最高裁の判断などが妥当するところだろうと思います。

2-1.三浦守裁判官反対意見（５号も違憲）

ところで、５号の要件という人権制限はなぜ行われるのでしょうか。

それが「公衆浴場における混乱防止」ということです。しかし、みなさん、どれくらい公衆浴場を利用されますか。果たして、個人の基本的人権を侵害する根拠として、「公衆浴場の混乱防止」が目的として重要なのか疑問を感じます。

反対意見を述べた３裁判官のうち、実務的観点から５号も違憲であると述べているのが三浦守裁判官（検察官出身）です。

三浦裁判官は、性同一性障害に対する理解も進み、そもそも、社会の混乱は見られなくなったことを補足した。

そのうえで、三浦裁判官は、問題の５号要件についてどのような反対意見を述べたのでしょうか。

外観要件とは、「その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。」です。つまり、トランス女性は、理屈では男性器があってはいけませんから陰茎などの除去手術が必要になるのです。トランス男性は理屈では陰茎の形成術が必要と思われますが、男性ホルモンを投与することにより、女性器が膨らむため、それが男性器に近い外観となるため、トランス女性は５号に伴う手術はいらないという不平等が生じていました。

三浦裁判官は、トランス女性について、陰茎の除去術及び形成術が必要であるところ、これら外科的治療は、生命又は身体に対する危険を伴い不可逆的な結果をもたらすと危険性が高いことに言及しました。

また、三浦裁判官は、生物学的な女性が男性に性別変更する場合、一見危険性は低いように見えるものの、ホルモン治療を受けることで女性器が男性器類似の外観を備えるに至るとはいえ、これについても身体への侵襲であり許されないと指摘した点がポイントになります。

三浦裁判官は、トランス男性に施すホルモン治療は内科的問題を併発させ副作用のリスクを増大させるものであり、生物学的な女性が男性に性別変更する場合も危険性は高いとした。

したがって、トランス女性も危険性が高いのは一見するとその通りなのだが、トランス男性についての危険性もよくよく検討すると高いと結論付けて違憲としたのです。

2-2.女湯に陰茎がついたトランス女性が入ってくる？！

テレビなどでは、この大法廷決定について、「女湯に陰茎がついたトランス女性が入ってくる？！」と恐怖を煽っている不適切な報道が目立ちました。

しかしながら、マスコミの報道が「フェイクニュース」であることは、三浦裁判官反対意見を見ればよく分かることです。

三浦裁判官は、公衆浴場での混乱防止は、トランスジェンダーの性別変更を規制する理由にならないと断じました。

その理由として、この裁判とは別に、厚生労働省が、既に、身体的外観に基づく男女の区分が公衆浴場では行われている旨の通達を紹介しました。

つまり、性別を変更しても、例えばトランス女性の場合、陰茎がついている状態では公衆浴場の女湯は利用することはできず、施設管理権者の立入りということになり、建造物侵入罪が成立する可能性もあることとなりました。

このように、①性別は変更すること、②公衆浴場の利用は関係がないことだと説明し、三浦守裁判官は、①性別変更は性別変更のルールで対応し、②公衆浴場の利用は、公衆浴場のルールで対応して、①と②はイコールではないとして、関係ないことを結び付けていると見ぬき、規制目的の正当性や、手段との実質的関連性を否定しています。

現状、公衆浴場では、大法廷判決とは別に、外観によって男湯、女湯と区別する通達が出されており、混乱は生じていないため、混乱が生じていないのに生じる恐れがあることを理由に過酷な手術をトランスジェンダーの方に求めることはできない、と指摘しました。このような過剰の規制を「過剰包摂」といいますが、まさに「過剰包摂」とされたのです。

宇賀克也裁判官は、生殖に関する自己決定権であるリプロダクティブ・ライツの侵害も憲法１３条で保障されると言及し、リプロダクティブ・ライツを侵害するとも指摘しました。我が国の最高裁判所で個別意見とはいえ、リプロダクティブ・ライツに触れられたのは、歴史上初めての決定でした。（下級審では、仙台地判令和元年５月２８日強制不妊訴訟判決がある。）。

そのうえで、宇賀裁判官は、リプロダクティブ・ライツから、「性同一性障碍者が性自認に従った法令上の性別の取扱いを受ける利益」も憲法１３条で保障されていると述べています。

宇賀裁判官は、トランスジェンダーは法令に基づいて性別変更を求める基本的人権を有しているのであるから、４号だけではなく５号もこうした基本的人権に対する制約になると考えているのです。

その他、生物学的な男性から女性への性別変更の方が手術のリスクが高いものの、その逆もまた然りであり、５号要件も「性自認に従った法令上の性別を受ける権利」と「身体への侵襲を受けない自由」との過酷な二者択一を迫ることであり、４号と一緒の問題であると理論的に結論付けました。

宇賀裁判官は、諸外国の裁判例に従って、身体に対する侵襲を決めるのは自分であること、男性にもリプロダクティブ・ライツはあるのであって、生殖に関する自己決定は尊重されるべきと憲法論を打ち出して、違憲の結論を導いています。

3.今後、どんな課題が残るの？！

５号要件が残存すると、「トランス男性」と「トランス女性」の格差が心配される。

女性から男性に性別変更する場合、ホルモン投与で陰核が肥大化し、外観が陰茎に近づくため、家裁は５号要件を満たすと判断する傾向にあるとされる。

このため、この場合、陰茎形成などの手術はほとんど行われていない（トランス男性の場合）。

これに対して、男性から女性に移行するトランス女性は、５号要件を満たすため、生殖不能要件に伴う精巣（睾丸）の切除のほか、５号要件の存在の故、陰茎切断の手術も受けてきた（トランス女性の場合）。今回の大法廷決定で４号は法令違憲とされたが、５号が残存するとなると、憲法１４条１項違反の問題が生じるといわざるを得ない。

本件は、戦後１２件目の法令違憲判断である。性別変更を巡る家裁の実務は、法改正を待たずに、４号要件を除外した運用に変わる。最高裁は、各地の家裁に、法令違憲決定が出されたことを通知。今後、各地の家裁の裁判官は、４号要件は存在しないものとして扱い、他の要件を満たすかで性別変更の可否を判断する。このため、特に、今回の決定で、５号要件を満たすのに手術が必要とまではいえないトランス男性の場合は、手術なしで性別変更が可能になるが、トランス女性については引き続き、性別変更許可を得られるか、難しい状況が続くと思われるが、弁護士としては、５号要件について当然違憲であることを前提とした主張をしていくべきではないか、と考える。

補遺：差戻審（広島高決令和６年７月１２日）では、５号要件に新たな例外と経験則を設定する合憲限定解釈を示し、申立人の性別変更を手術なしで許可しました。

• 第１性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律３条１項５号は、憲法１３条に違反する疑いがあり、違憲の疑いがあり個別具体的事実関係の下では、法５号の要件を満たすとして性別変更を許可した事例。

広島高決令和６年７月１０日朝日新聞同日付配信記事

• １　 事案の概要
  • ⑴　本件は、「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律３条１項４号は、憲法１３条に違反する」との判断を示した最大決令和５年１０月２５日民集７７巻７号１７９２頁の差戻審である。最高裁は、特例法５号の審理が尽くされていないとして審理を広島高裁に差し戻した差戻審である。
  • ⑵　トランス男性と異なり、トランス女性が「外観要件」を満たすには、陰茎（ペニス）切除が必要とされてきたが、申立人はそうした手術を受けていない。
  • ⑶　本件トランス女性は、医療機関で体系を女性かさせホルモン療法を開始し、現在まで継続し、生殖機能は永続的に失われ勤務先では女性として勤務している。
• ２　決定の要旨
  • ⑴　５号要件の合憲性

外性器が他者の目に触れる公衆浴場で生じる社会生活上の混乱回避のためにあり、その意思に反し異性の性器を見せられ、恐怖心や嫌悪感を抱かされることのない利益を保護する目的には正当性がある。

しかしながら、特例法が制定された平成１５年では、ホルモン療法をした上で性別適合手術をする段階的治療の考え方を採用していた。この点、ガイドラインは見直され、平成１８年以降は段階的治療の考え方はなく、手術を要するかは患者によって異なる。故に、規定に該当するために手術が必要と解釈すれば憲法１３条が保護する自己の意に反して身体への侵襲を受けない自由を放棄し、性別変更の審判のために手術を甘受せざるを得ないか、審判を断念するかの二者択一を迫る過剰な制約を課すものとして違憲の疑いがある。

• ⑵　５号要件に該当すること

しかしながら、本件について見ると、性同一性障害に該当する人は、審判申立てまで変更後の性別で社会生活を営み将来的にも社会生活を継続する意思がある。それゆえ、変更後、他社に対して生物学的な生来の性を暴露するような行動に出ることは考え難い。

叙述の観点から、性別適合手術をした場合に限らず、当審は例外を設定することにして、変更後の性別の外性器だと認識することに特段の疑問を感じないような状態で足りると解するのが相当である。

本件についてみるに、申立人は性別適合手術は受けていないが、ホルモン療法を受けており、医師の診断では身体も各部において女性化をしているものと認めることができる。

そして、申立人の体の外観は、社会生活の中で他者の目に触れたとしても、変更後の性別の外性器と認識することに疑問を感じない状態と認めることができる。

したがって、トランス女性の場合、女性の性別の外性器部分に近しい外見を有していると認めるのが相当である。

以上によれば、特例法５号の要件を満たすというべきである。

よって、当審は申立人の性別変更を許可する。

• ３　解説
  • ⑴　広島高裁決定は、特例法５号を違憲とすることを避けたものといえます。このような解釈手法を合憲限定解釈といいます。

本決定は、５号の外観要件について「手術が常に必要だと解釈すれば、当事者に過剰な制約を課し、違憲の疑いがある」と指摘しつつ、「性器の外観が、変更後の性別のものであることに、他者が特段の疑問を感じない状態であれば足りる」との経験則を設定することで、合憲限定解釈を示したものということができるように思われます。

• ⑵　申立人はホルモン投与によって身体各部が女性化しているなどの事情を踏まえて、手術なしでも５号要件を満たしているとの判断を示しています。
• ⑶　しかしながら、広島高裁としては、①違憲は避ける、②特別抗告はさせないという最適解として、③「トランス女性であっても、ホルモン治療をすることにより、身体の各部の女性化が認められている」という新たな経験則を設定して事実認定で処理を図ったものといえます。
• ⑷　もちろん、広島高裁は、メジャーな高等裁判所ではなく、その決定に広い通用力は認められないため、その射程を論じる意味があるかは疑問ですが、広島高裁は、５号の合憲限定解釈を試み、外観要件につき、事実上、トランス女性であっても、「他者が特段の疑問を感じない状態か否か」というメルクマールを基準に、陰茎の除去は不要となる例外があるとしています。
• ⑸　広島高裁が設定したルールが①経験則であるのか、②事実認定であるのかは、直ちに区別の評価は難しいといえます。
• 　今後は、５号要件は違憲論に加えて、「申立人はホルモン投与によって身体各部が女性化している」といった事実の主張が必要になったと解するのが相当である、としました。
• ⑹　なお、国には特別抗告権がないため、これで今回の家事審判は確定した。
• ⑺　しかしながら、その後の優生保護法下の保護規定についての国家賠償請求訴訟の上告審判決（最大判令和６年７月３日最高裁ホームページ）は、性同一性障碍にかかる令和５年大法廷決定を簡単に引用し、当然違憲であると簡単に結論付けている。
• ⑻　すなわち、「憲法１３条は、人格的生存に関わる重要な権利として、自己の意思に反して身体 への侵襲を受けない自由を保障しているところ（最高裁令和２年（ク）第９９３号同５年１０月２５日大法廷決定・民集７７巻７号１７９２頁参照）、不妊手術は、生殖能力の喪失という重大な結果をもたらす身体への侵襲であるから、不妊手術を受けることを強制することは、上記自由に対する重大な制約に当たる。
• 　したがって、正当な理由に基づかずに不妊手術を受けることを強制することは、同条に反し許されないというべきである」「立法目的の下で特定の個人に対して生殖能力の喪失という重大な犠牲を求める点において、個人の尊厳と人格の尊重の精神に著しく反するものといわざるを得ない」と結論付けている。
• ⑼　このように見てくると、広島高裁決定は明らかに令和５年大法廷決定、令和６年大法廷判決に相反しており、特例法５号規定も憲法１３条に違反するとして法令違憲決定をなすべきであったように思われる。特例法５号の法令違憲論については、上記をご覧ください。
• ⑽　有識者からは、「外観要件は意に反して自らの体を傷つけ個人の尊厳を著しく傷つけるものである。外観の手術なしで性別変更を認めた点は積極評価できる。ただ、今回は、『違憲の疑い』としており『違憲』としていない。特例法の規定の憲法判断を示すには、下級審では限界があり、最高裁で見解が示す必要があった」との見解、「特例法で性別を変更するために設けられている要件がすべて合理的なのか、見直していく必要がある。個人の生き方を尊重しつつ、社会の不安を払拭するような環境整備の議論が必要だ。国会できちんと議論して法改正してほしい」との見解、「『違憲の疑い』という表現にとどめ、ホルモン療法が必須なのか、どのような外観であれば性別変更が認められるのかといった基準が示されず、不透明感も残った。性別変更の要件が緩和される中、直面する課題に目を向け、冷静な議論が求められる」との見解が示されている。

いずれにしても、特例法５号について今後も存置するにしても、ある程度一般的な経験則や立証対象が明らかになったと思われる点は前向きに評価して差し支えないように思われます。

大法廷判決を受けて日本司法書士会連合会は、令和５年１１月２日、就労を継続しながらの性別移行にあたっては、周囲の無理解、トイレ等の設備面での問題、性別移行後に移行前の性別を本人に無断で明かされてしまういわゆるアウティングの発生を問題として取り上げ、差別や偏見の解消が必要であるとしたうえで、５号要件について、「生殖不能要件と同様、多くの場合外科手術を要し、身体への強度の侵襲性を有するものであることから、３名の裁判官の少数意見にも述べられているとおり、違憲の判断がなされることを期待する。」と外観要件について憲法違反であると主張する会長声明を出しました。

名古屋駅ヒラソル法律事務所では、性的少数者（LGBT）の方々への支援にも力を入れています。法律問題でお悩みの際はお気軽にお問合せください。

以上