家事育児・家事労働に対する非協力などで婚姻破綻を認めた特殊例
高裁で別居期間が３年５か月を超えているケースで，婚姻破綻が認められたケースがありました。
別居から３年経過していますので，高裁になると婚姻破綻が認められやすくなるケースといえそうです！
この裁判，一見すると，婚姻破綻でいいような気がするケースなのですが，１審は，婚姻破綻を認めず請求棄却となりました。これに対する控訴審で婚姻破綻が認められたということになります。
およそ３年余りの期間で離婚を認めた事案を名古屋駅にあります名古屋駅ヒラソル法律事務所の弁護士が紹介します。
名古屋市にあります名古屋駅ヒラソル法律事務所は、離婚相談を得意とする弁護士事務所です。当事務所では、日々多くの離婚相談をお受けしています。その内容は人によりさまざまですが、そもそも離婚原因があるのかという相談が多く寄せられています。
そこで今回は、離婚原因の存在の有無について，東京高裁平成２９年６月２８日をご紹介します。
本件は、妻が夫に対して、①流産や妊娠中の冷淡な対応、②身勝手・無配慮な言動、③育児への非協力により婚姻関係が破綻し、親権、養育費、財産分与を請求した事例である。ポイントは高裁審理時点で，３年半の別居期間があるということでしょうか。
Step1.裁判離婚は、法定離婚原因がないとできない現実
原則として、離婚は自由にできるわけではありません。民法に法定離婚原因があり、実質的な離婚原因として多く持ち出されるのが５号事由、すなわち、「婚姻を継続しがたい重大な事由」、言い換えれば婚姻が破綻しているということになります。
一般的には，①重大な侮辱+②３年を目安とした別居期間とされることが多いですね。
「婚姻を継続しがたい重大な事由」というのは、①重大な侮辱、②別居期間で構成されており相補的補完関係にあると考えられています。一例を挙げれば「重大な侮辱」があれば短期間で離婚が認められるという関係にあるし，決め手にかけると，やはり３年程度は必要となるケースが多いように思います。
重大な侮辱についてみると、性格の不一致、暴行虐待などの夫婦不和の典型的な事情を総合判断することになります。そして、重大な侮辱の相補的補完関係として、別居期間の長短を総合考慮して破綻を認定することになります。例えば，重大な侮辱が強い場合は別居期間は一例を挙げると１年でも良い場合もないとはいえないということになります。
Step２.３年別居すると、離婚できるのは本当ですか。
有責配偶者（浮気・DV）からの離婚請求を除けば一つの目安になるのが，現在の実務的な運用ではないかと思います。
しかし，それ以外は，３年を一つの目安としているのではないかと，東京家裁ではいわれています。
法律で決まっているわけではないので，あくまで，そういわれているということですね。
３年より短い同居期間しかない場合は，一例を挙げれば同居期間１年の場合は，別居期間１年が目安になることもありますので，絶対に３年が目安になるというわけでもありません。詳しくは，弁護士さんにご相談ください。
なお，「婚姻破綻」は、裁判官の「評価概念」ですので、裁判官の人生経験や成育歴にも影響を受けるため，論文では「５年」が目安とするものも過去ありました。
なお，小さいお子さんがいる場合は，離婚が否定方向に働く面もなくはありません。
ここまでのポイントは，３年が目安となりつつも，特別な事情、具体的には人格を否定するような「重大な侮辱」がある場合は、これよりも短い期間でも破綻が認められる場合があるということですね。
Step３.有責性と別居期間の２つの要素から認定される
このように裁判所は、有責主義というよりかは、「別居期間」を中心に据えているのが実情です。
その中で，配偶者の感情に根差した生活感覚の違いから、夫婦の信頼関係に亀裂を生じ、これが拡大される過程を一つの道筋として、代表的なエピソードを時系列的に認定していくことが多い可能性があります。
その結果、①夫婦としての信頼関係・絆が完全に切れているか、②修復の見込みがないかという２つの要素から破綻を認定判断しているのではないか，と思われます。
Step４.裁判例の流れは？
裁判例をみても、①別居期間が１年余りの夫婦については、原審はいまだ破綻していないとして、離婚請求を棄却したのに対して、控訴の申立てがあり、控訴審は、婚姻関係はもはや修復困難な状況に至っていると指摘し、原審を取り消して離婚判決を行ったものもあります。（大阪高裁平成２１年５月２６日）
控訴になると，時間の経過から離婚が認められやすいということですね。
裁判例②としては，別居から３年３か月の夫婦について、婚姻関係を改善することが期待でき、いまだ破綻しているとはいえないと指摘し、離婚判決を認容した原審を取り消して、請求を全面的に棄却する判決を行った裁判例もある。（名古屋高裁平成２０年４月８日）
ただ，細かい事実関係を見ないと分かりませんが，ちょっとイレギュラーな判例のように思います。
Step５.東京高裁平成２９年６月２８日は？
今回のご紹介している「本件東京高裁」では、「別居期間は３年」超えているのがポイントです。
それなのに，一審と二審で判断が分かれたのはどうしてでしょうか。
控訴人（妻）が離婚原因として主張しているのは、
①二度の流産や妊娠中の夫の無配慮な言動
②家事育児に対する非協力的な態度
③家事労働への無理解とまとめることができる。
―本件東京高裁の上記①ないし③の事例はいずれも有責性を基礎づける事由とは言い難いのですが，だからといって，３年ルールの適用をしない理由にもならず，結論的には，相当のようにも思います。
判旨は要するに、
①夫婦間のコミュニケーションの不足、
②互いの心情を理解し合う意思の有無というレベルで互いに努力の形跡があるのか、
③努力がなくなった時期はいつかという観点で夫婦間の「心」の溝の大きさを見た
―などと指摘されています。
このほか、
④夫婦の年齢差が９歳あること、
⑤夫の家事育児の役割分担に対する無理解、
⑥対等なパートナーとしての専業主婦に対する心情への無理解、
⑦復縁に向けた具体的動きがないこと
―以上を指摘していることが参考になります。
このため、夫婦の信頼、絆が完全に切れており、回復の見込みがないなどと指摘している。
なお，離婚に消極的な事情としては，以下のような事情がありましたが，３年ルールも踏まえて検討する必要があります。
① 婚姻１５年の夫婦である
② 両者の間には長女と長男がいること
③ 夫は仕事が多忙であった
④ 夫は、おむつ替えなどには参加していた
―などの事情がありました。
Step５.パースペクティブ
弁護士：まずは，別居期間をベースに置いていますね。
そして，①二度の流産がつらかった、②夫がこどもらを厳しく叱るということがあった、③別居期間が３年、④復縁に向けての協議がない、⑤流産の際に気持ちに寄り添ったという証拠がない、⑥他方控訴人の実家がそばにあり助力を得ることは容易であったとされています。
この裁判は、本人訴訟という特殊性がありました。
東京高裁の裁判例も様々なものがありますが，①流産や妊娠中の冷淡な対応、②身勝手・無配慮な言動、③育児への非協力により婚姻関係が破綻し、親権、養育費、財産分与を請求した事例した事例が認容されたものとして参考になると思います。
Step６.判決文
第３ 当裁判所の判断
１ 当裁判所は，控訴人の離婚請求は理由があり，未成年者らの親権者は控訴人に指定すべきものと判断する。その理由は，次項以下に記載するとおりである。
２ 前記前提事実及び本件各証拠（甲１，２，２２，２３，乙４，５，控訴人本人（原審），被控訴人本人（原審））並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１） 被控訴人は，昭和４６年○月○日生であり，控訴人は，昭和５５年○月○○日生であって，被控訴人と控訴人は，平成１６年２月２２日，婚姻した夫婦である。被控訴人は，控訴人が大学卒業後に就職した勤務先の先輩社員であり，両者は職場で知り合い，交際を開始した。
（２） 控訴人は，平成１６年３月流産した。控訴人は，流産後，子供を見ると，おなかの中の子を無事出産してやれなかった罪悪感と悲しみに襲われたが，その思いを被控訴人とは共有できず，控訴人は孤独感をもった。
（３） 控訴人は，平成１７年９月頃，長女を妊娠し，平成１８年○月○○日，長女を出産した。
控訴人は妊娠中悪阻がひどく苦しんだが，被控訴人には控訴人の苦しみが伝わらず，控訴人が被控訴人に背中をさすって欲しいと頼んでも被控訴人はこれに応えず，控訴人は被控訴人から無視されたように感じたことがあった。
被控訴人は仕事が多忙で，長女の育児にはおむつ換え程度しか関与できなかったが，控訴人が被控訴人に育児の辛さを訴えると，被控訴人は，「お前は子供の面倒を見ているだけだろ。家のことだけだろ。」と言って，育児の辛さに対する理解を示さず，控訴人は疎外感を持った。
（４） 控訴人は，平成２０年○月○○日，長男を出産した。
控訴人は，長男の妊娠中，長女の世話もしながら，悪阻に苦しんでいたが，被控訴人は家事の手伝いを増やすことや，控訴人をねぎらうこともなかった。
長男が出生後，控訴人が長女を寝かしつけているのに，被控訴人が大きな音でテレビを視聴していることがあり，被控訴人に苦情を述べたが，被控訴人はこれを改めないということがあった。
家計をめぐって，控訴人と被控訴人が口論になった際に，被控訴人は控訴人に対して，「お前に稼げるのか。稼いでもいないくせに。どうせできないだろう。俺は平均以上稼いでいるんだ。」と述べ，専業主婦をしている控訴人の心情を逆なでした。
（５） 控訴人は，平成２２年９月，再び妊娠したが，まもなく流産した。
控訴人が被控訴人に対して，妊娠したことを伝えても労いの言葉がかけられることはなかった。
控訴人は，流産したことに自己嫌悪を覚え，家に閉じ籠もっていると精神に変調を来しそうであると思い，気を紛らわせるために就職したいと被控訴人に伝えると，被控訴人は，「仕事に行くのであれば，家のことも，もちろんちゃんとやるのだろうな。」と応えた。控訴人は，被控訴人のかかる言葉を聞き，怒りすら湧かず，孤独と悲しみを強く感じた。
（６） 控訴人は，自分で安定的に収入を得たいと考えて，平成２４年４月，看護学校に入学した。
入学後，テストや課題作成のため，控訴人が被控訴人に対して，一時的に家事の負担を求めても，被控訴人は，結婚する際に家事は一切しないと言ってある，家事は一切しないなどと述べて，家事の分担を拒否した。被控訴人は，控訴人が外出する際にスカートを着用しているのを見て，控訴人に男ができたのではないかと疑う姿勢を示したりもした。被控訴人は，控訴人の作る食事に対する不満をカレンダーに書き込むようになった。
（７） 被控訴人の休日に控訴人が看護学校に通学すると，被控訴人が未成年者らを控訴人不在中にきつく叱り，控訴人が帰宅すると未成年者らが泣きながら控訴人のもとに駆け寄ってくるという出来事が続いた。控訴人が，未成年者らを按じて，被控訴人に対して，被控訴人の休日には外出してはどうかと話すと，被控訴人は，「遊びに行けというなら行ってやる。しかし，来月から生活費を減らすからな。その分はお前がなんとかしろ。」と応えた。
（８） 控訴人は，平成２６年１月頃，夫婦で口論をした後に，「私がいけないんだよね。」と長女が自らを責める発言をするのを聞いて，被控訴人との婚姻関係がうまく行かないことによる悪影響が未成年者らに対してまで及んでいると感じ，もはや被控訴人との婚姻関係は維持できないと考えて，被控訴人との離婚を決意した。
（９） 控訴人は，平成２６年１月２７日，未成年者らを連れて自宅を出て，被控訴人とは別居することになった。
（１０） 控訴人は，離婚調停を申し立てたが，平成２６年７月４日，調停は不調となった。その後，控訴人と被控訴人との間では，復縁に繋がる具体的な動きはない。
３ 以上の事実によれば，控訴人は，被控訴人が９歳年上で職場の先輩でもあったことから，被控訴人を頼りがいのある夫と認識して婚姻し，一方，被控訴人も，控訴人を対等なパートナーというよりも，庇護すべき相手と認識しつつも，家事は妻が分担すべきものとの考えで控訴人と婚姻したところ，控訴人は，流産，長女及び長男の出生，２度目の流産を経験するなかで，被控訴人が家事や育児の辛さに対して共感を示さず，これを分担しないことなどに失望を深め，夫から自立したいという思いを強くしていったこと，これに対し，被控訴人は，控訴人の心情に思いが至らず，夫が収入を稼ぐ一方で，妻が家事育児を担うという婚姻当初の役割分担を変更する必要を認めることができずに，控訴人と被控訴人の気持ちは大きくすれ違うようになっていたこと，そうした中，控訴人が看護学校に行っていて不在の際に，被控訴人が未成年者らを厳しく叱るということなどが続き，控訴人はこのまま被控訴人との婚姻関係を継続しても，自らはもとより未成年者らにとっても良くないと離婚を決意するに至り，平成２６年１月になって，未成年者らを連れて別居したという経緯が認められ，かかる経緯に加え，別居期間が３年５か月以上に及んでおり，しかも，この間，復縁に向けた具体的な動きが窺えないという事情をも加味すれば，控訴人・被控訴人のいずれかに一方的に非があるというわけではないが，控訴人と被控訴人の婚姻関係は既に復縁が不可能なまでに破綻しているといわざるを得ない。
被控訴人は，事柄の背景を考えれば夫婦喧嘩にすぎないもので，離婚原因は存在しないと主張するが，前記のとおり，夫婦の役割等に関する見解の相違を克服できないまま，控訴人は離婚意思を強固にしており，その意思に翻意の可能性を見いだしがたい上に，既に述べたとおり，別居後は，双方に，今日に至るまで，復縁に向けての具体的な動きを見い出すことができないのであるから，かかる事情に照らせば，既に夫婦喧嘩という範疇に留まるものではなく，離婚原因を形成するものといえ，被控訴人の主張は採用することができない。
被控訴人は，控訴人が最初の流産をした際には控訴人に寄り添おうとしたとか，家事や育児についても，被控訴人としては，仕事との兼ね合いはあるができる限りの協力をしたつもりであるなどと主張するところ，本件においては，被控訴人の主張を裏付けるに足りる証拠はないし，その点を措くとしても，そもそも，被控訴人の主張自体，被控訴人としては自らができると考えた範囲のことを自らの判断で行ったと主張するものにとどまり，被控訴人が控訴人とコミュニケーションをとり，その心情を理解しようと努めたと主張するものではない。被控訴人自身，原審における本人尋問において，夫婦が対等なパートナーという関係ではなかったと述べ，控訴人から育児の窮状を訴えられた際には，控訴人が家事しかやってないじゃないかと述べた旨自認しているほか，控訴人の心情への配慮という点についても，控訴人の実家が自宅のすぐ近くにあることから，被控訴人はこれといったことはしていないと認めている。
以上によれば，控訴人と被控訴人の婚姻関係は既に修復不能なまでに破綻しているものと言わざるを得ない。控訴人の離婚請求は理由がある。
４ 甲第２２号証，乙第５号証，控訴人及び被控訴人の各本人尋問（原審）の結果並びに弁論の全趣旨によれば，別居の前後を問わず，未成年者らの養育監護に当たっていたのは主として控訴人であると認められるし，本件全証拠に照らしても，現時点における控訴人の未成年者らに対する監護養育に格別問題を窺うこともできないから，未成年者らの親権者はいずれも控訴人とするのが相当である。
被控訴人は，控訴人が子供嫌いであり，長女の幼稚園時に，同人に対する虐待を行ったと主張するが，本件においては，被控訴人の主張を裏付けるに足りる証拠は存在しないし，前記判断を覆すに足りる事情を窺うこともできないから，被控訴人の主張は採用できない。
５ 以上によれば，控訴人の離婚請求は理由があるから認容すべきであり，また，未成年者らの親権者は控訴人に指定すべきである。よって，これと結論を異にする原判決は相当ではなく，本件控訴は理由があるから，原判決を取り消して主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官 永野厚郎
裁判官 三浦隆志
裁判官 篠原絵理
１ 当裁判所は，控訴人の離婚請求は理由があり，未成年者らの親権者は控訴人に指定すべきものと判断する。その理由は，次項以下に記載するとおりである。
２ 前記前提事実及び本件各証拠（甲１，２，２２，２３，乙４，５，控訴人本人（原審），被控訴人本人（原審））並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
（１） 被控訴人は，昭和４６年○月○日生であり，控訴人は，昭和５５年○月○○日生であって，被控訴人と控訴人は，平成１６年２月２２日，婚姻した夫婦である。被控訴人は，控訴人が大学卒業後に就職した勤務先の先輩社員であり，両者は職場で知り合い，交際を開始した。
（２） 控訴人は，平成１６年３月流産した。控訴人は，流産後，子供を見ると，おなかの中の子を無事出産してやれなかった罪悪感と悲しみに襲われたが，その思いを被控訴人とは共有できず，控訴人は孤独感をもった。
（３） 控訴人は，平成１７年９月頃，長女を妊娠し，平成１８年○月○○日，長女を出産した。
控訴人は妊娠中悪阻がひどく苦しんだが，被控訴人には控訴人の苦しみが伝わらず，控訴人が被控訴人に背中をさすって欲しいと頼んでも被控訴人はこれに応えず，控訴人は被控訴人から無視されたように感じたことがあった。
被控訴人は仕事が多忙で，長女の育児にはおむつ換え程度しか関与できなかったが，控訴人が被控訴人に育児の辛さを訴えると，被控訴人は，「お前は子供の面倒を見ているだけだろ。家のことだけだろ。」と言って，育児の辛さに対する理解を示さず，控訴人は疎外感を持った。
（４） 控訴人は，平成２０年○月○○日，長男を出産した。
控訴人は，長男の妊娠中，長女の世話もしながら，悪阻に苦しんでいたが，被控訴人は家事の手伝いを増やすことや，控訴人をねぎらうこともなかった。
長男が出生後，控訴人が長女を寝かしつけているのに，被控訴人が大きな音でテレビを視聴していることがあり，被控訴人に苦情を述べたが，被控訴人はこれを改めないということがあった。
家計をめぐって，控訴人と被控訴人が口論になった際に，被控訴人は控訴人に対して，「お前に稼げるのか。稼いでもいないくせに。どうせできないだろう。俺は平均以上稼いでいるんだ。」と述べ，専業主婦をしている控訴人の心情を逆なでした。
（５） 控訴人は，平成２２年９月，再び妊娠したが，まもなく流産した。
控訴人が被控訴人に対して，妊娠したことを伝えても労いの言葉がかけられることはなかった。
控訴人は，流産したことに自己嫌悪を覚え，家に閉じ籠もっていると精神に変調を来しそうであると思い，気を紛らわせるために就職したいと被控訴人に伝えると，被控訴人は，「仕事に行くのであれば，家のことも，もちろんちゃんとやるのだろうな。」と応えた。控訴人は，被控訴人のかかる言葉を聞き，怒りすら湧かず，孤独と悲しみを強く感じた。
（６） 控訴人は，自分で安定的に収入を得たいと考えて，平成２４年４月，看護学校に入学した。
入学後，テストや課題作成のため，控訴人が被控訴人に対して，一時的に家事の負担を求めても，被控訴人は，結婚する際に家事は一切しないと言ってある，家事は一切しないなどと述べて，家事の分担を拒否した。被控訴人は，控訴人が外出する際にスカートを着用しているのを見て，控訴人に男ができたのではないかと疑う姿勢を示したりもした。被控訴人は，控訴人の作る食事に対する不満をカレンダーに書き込むようになった。
（７） 被控訴人の休日に控訴人が看護学校に通学すると，被控訴人が未成年者らを控訴人不在中にきつく叱り，控訴人が帰宅すると未成年者らが泣きながら控訴人のもとに駆け寄ってくるという出来事が続いた。控訴人が，未成年者らを按じて，被控訴人に対して，被控訴人の休日には外出してはどうかと話すと，被控訴人は，「遊びに行けというなら行ってやる。しかし，来月から生活費を減らすからな。その分はお前がなんとかしろ。」と応えた。
（８） 控訴人は，平成２６年１月頃，夫婦で口論をした後に，「私がいけないんだよね。」と長女が自らを責める発言をするのを聞いて，被控訴人との婚姻関係がうまく行かないことによる悪影響が未成年者らに対してまで及んでいると感じ，もはや被控訴人との婚姻関係は維持できないと考えて，被控訴人との離婚を決意した。
（９） 控訴人は，平成２６年１月２７日，未成年者らを連れて自宅を出て，被控訴人とは別居することになった。
（１０） 控訴人は，離婚調停を申し立てたが，平成２６年７月４日，調停は不調となった。その後，控訴人と被控訴人との間では，復縁に繋がる具体的な動きはない。
３ 以上の事実によれば，控訴人は，被控訴人が９歳年上で職場の先輩でもあったことから，被控訴人を頼りがいのある夫と認識して婚姻し，一方，被控訴人も，控訴人を対等なパートナーというよりも，庇護すべき相手と認識しつつも，家事は妻が分担すべきものとの考えで控訴人と婚姻したところ，控訴人は，流産，長女及び長男の出生，２度目の流産を経験するなかで，被控訴人が家事や育児の辛さに対して共感を示さず，これを分担しないことなどに失望を深め，夫から自立したいという思いを強くしていったこと，これに対し，被控訴人は，控訴人の心情に思いが至らず，夫が収入を稼ぐ一方で，妻が家事育児を担うという婚姻当初の役割分担を変更する必要を認めることができずに，控訴人と被控訴人の気持ちは大きくすれ違うようになっていたこと，そうした中，控訴人が看護学校に行っていて不在の際に，被控訴人が未成年者らを厳しく叱るということなどが続き，控訴人はこのまま被控訴人との婚姻関係を継続しても，自らはもとより未成年者らにとっても良くないと離婚を決意するに至り，平成２６年１月になって，未成年者らを連れて別居したという経緯が認められ，かかる経緯に加え，別居期間が３年５か月以上に及んでおり，しかも，この間，復縁に向けた具体的な動きが窺えないという事情をも加味すれば，控訴人・被控訴人のいずれかに一方的に非があるというわけではないが，控訴人と被控訴人の婚姻関係は既に復縁が不可能なまでに破綻しているといわざるを得ない。
被控訴人は，事柄の背景を考えれば夫婦喧嘩にすぎないもので，離婚原因は存在しないと主張するが，前記のとおり，夫婦の役割等に関する見解の相違を克服できないまま，控訴人は離婚意思を強固にしており，その意思に翻意の可能性を見いだしがたい上に，既に述べたとおり，別居後は，双方に，今日に至るまで，復縁に向けての具体的な動きを見い出すことができないのであるから，かかる事情に照らせば，既に夫婦喧嘩という範疇に留まるものではなく，離婚原因を形成するものといえ，被控訴人の主張は採用することができない。
被控訴人は，控訴人が最初の流産をした際には控訴人に寄り添おうとしたとか，家事や育児についても，被控訴人としては，仕事との兼ね合いはあるができる限りの協力をしたつもりであるなどと主張するところ，本件においては，被控訴人の主張を裏付けるに足りる証拠はないし，その点を措くとしても，そもそも，被控訴人の主張自体，被控訴人としては自らができると考えた範囲のことを自らの判断で行ったと主張するものにとどまり，被控訴人が控訴人とコミュニケーションをとり，その心情を理解しようと努めたと主張するものではない。被控訴人自身，原審における本人尋問において，夫婦が対等なパートナーという関係ではなかったと述べ，控訴人から育児の窮状を訴えられた際には，控訴人が家事しかやってないじゃないかと述べた旨自認しているほか，控訴人の心情への配慮という点についても，控訴人の実家が自宅のすぐ近くにあることから，被控訴人はこれといったことはしていないと認めている。
以上によれば，控訴人と被控訴人の婚姻関係は既に修復不能なまでに破綻しているものと言わざるを得ない。控訴人の離婚請求は理由がある。
４ 甲第２２号証，乙第５号証，控訴人及び被控訴人の各本人尋問（原審）の結果並びに弁論の全趣旨によれば，別居の前後を問わず，未成年者らの養育監護に当たっていたのは主として控訴人であると認められるし，本件全証拠に照らしても，現時点における控訴人の未成年者らに対する監護養育に格別問題を窺うこともできないから，未成年者らの親権者はいずれも控訴人とするのが相当である。
被控訴人は，控訴人が子供嫌いであり，長女の幼稚園時に，同人に対する虐待を行ったと主張するが，本件においては，被控訴人の主張を裏付けるに足りる証拠は存在しないし，前記判断を覆すに足りる事情を窺うこともできないから，被控訴人の主張は採用できない。
５ 以上によれば，控訴人の離婚請求は理由があるから認容すべきであり，また，未成年者らの親権者は控訴人に指定すべきである。よって，これと結論を異にする原判決は相当ではなく，本件控訴は理由があるから，原判決を取り消して主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官 永野厚郎
裁判官 三浦隆志
裁判官 篠原絵理