親権と監護権で引渡しの判断は異なりますか。
名古屋市の離婚弁護士ヒラソルは、離婚・男女問題に特化して６０分無料離婚相談を行っている名古屋市の離婚弁護士事務所です。当事務所は、名古屋市・周辺の弁護士として、皆さんの悩みや苦痛を取り除いて幸せを増やしてもらうサービス業として無料離婚相談に取り組んでいます。
子どもの問題のエキスパートとして子どもに優しい法律事務所を目指しています。現在でもなんとなく子どもの親権という問題となると「母子優先の原則」というのがあって、別れてしまった子どもはもう他人と思いなさいという考え方も、これまでの社会通念を形成してきたように思います。
しかしながら、父親が育児に参加している昨今では、逆に母親の子の虐待、精神疾患（アスペルガー、強迫性障害）などの事情がある場合、父親がフルタイムで働いていても監護補助者がいる場合もいることから、無条件の「母子優先の原則」は３歳までには妥当するものの、その後は両性は平等ということになります。子どもの成長のために必要とされる親権監護等は個別の人格に基づき違いますから、監護権者を定めるにあたっては、双方の親の個別事情を比較検討する必要があります。
親権と監護権については、判断基準がほとんどシンクロナイズドしています。
したがって、判断が異なる、というケースは稀だと思います。従って、親権争いをするケースでは、その前の子の監護者指定、引渡審判で全面的に争われるというケースが多いように思います。
そして、そこで出された結論は、離婚訴訟の親権者指定でも維持される公算が強いといえます。
それだけに、子の監護者指定・引渡には「後悔のない」取り組みが必要となります。
先日、現在の弁護士さんがあまりやる気がなくて、「面会交流できるからよいでしょう」「調査官意見書に対する意見は書けといわれれば書くけどね」といったあきらめムードがただよっていた方からの依頼を受けて、当事務所で聴き取りも含めて弁護士の意見書だけでも５０ページ近いものを提出し、証拠も３０ほど追加しました。
最後まであきらめないこと、全力を尽くすことが大事ですね。
弁護士は、現在及び将来を含めた子どもの親権監護態勢の優劣が非常に大きなウェイトを占めるとしており、まず外側からのフレームワークとして、監護態勢としては経済力、居住条件、居住環境、心身の健康、性格、子に対する愛情、監護に対する熱意、面会交流に対する姿勢、養育能力、監護補助者の有無、態勢、経済的・物的な側面及び精神的環境を定めます。
弁護士としては、子どもが順調に育って行けるか、物心両面の環境を整備できるかを重視している。この点、裁判所は比較的心理的絆の程度、つまり未成年者との間との親和関係が形成されている場合は、監護の係属を原則としています。もっとも、幼児の場合、たいてい接する時間が長い母親との間に心理的絆を有していると評価されるケースも少なくありません。
しかし、ポイントは争い事態も少なくなりますが、監護の継続性の原則は、未成年者が自己の人格を形成し自己実現を重ねる中で、親と距離を置き始めることになります。
これに反比例する形で子の意向を尊重する重要性が増すとの理論的関係にあるものと考えられます。つまり、子どもの人間関係が、親子関係のみならず、学校、友人などの子独自ｎ世界が形成されつつある中、子自身の意向、意思を尊重する必要があるものと実務的弁護士の視点からはいうことができます。
従来、未成年者の意思については未成年者に一方の親を選ばせることについて、結論に関する責任を未成年者に追わせることになるのではないか、として子の意思を尊重することに消極的な立場でした。子の意思を調査することは弁護士として当然のことですが、こうした弁護士が当然行うべき調査活動自体、旧法の家事審判法の裁判官の自由裁量時代が忘れられない裁判官からは「子どもを紛争に巻き込むと思わないの」などといわれたこともあります。しかし、こうした子どもを主体的立場とするには、日本国憲法の精神にも合いませんし、子どもは意思能力はともかく人格権を持っています。心理学的には、「親を選んだのは自分ではないという被害者にいることで子どもを安心させる」という考え方もあるとのことでした。しかしながら、近時、児童の権利条約による子の意向表明権に依拠して、未成年者の意思を尊重するべきとの立場が強くなり、家事事件手続法６５条では、子の年齢を問わず子の意思を尊重すべきことが定められています。
親権争いについて離婚問題解決のために離婚相談に全力を尽くします
当事務所は「摩擦を恐れず強者にも勇敢に立ち向かう」という想いを込めて設立された事務所です。
さて、親権者の場合については、親権者の引渡しの申立は、子の福祉に反することの明らかな場合等の特段の事情が認められない限り、当該申立を正当として認容するべきである、との決定があります（東京高裁決定平成１５年３月１２日）。つまり、親権者としての指定を受けてしまえば、子の引き渡しは容易に認められる、といえるかもしれませんね。
これに対して、別居中の場合が大問題です。この場合は、両方とも親権に基づくので、法的権利がどう、という問題がないので、比較考量で決められるということになります。しかし、最高裁判所事務総局家庭局の協議結果（家裁月報４８巻１１号２１頁）では、継続性の原則や現状尊重の原則があるから、それを覆して子どもを引き渡すには、「監護により得られる利益の大きさ相互間にある程度有意な差違があることを要する」との見解があります。もちろん、これは判例ではありませんが、なかなか「ある程度有意な差」というのはポイントになるところです。というのも、子の引き渡し事例では、利用可能な資源がお互い５０歩１００歩というケースが少なくなくこの「ある程度有意な差」の立証というのが、あまり知られてはいませんがポイントになってくるでしょう。名古屋の離婚弁護士ヒラソルによる離婚無料相談は、ゆったり６０分間。当事務所にお電話をいただき、電話事務においてご予約をとっていただきます。女性事務員だから安心の対応です。そして無料離婚相談の日にちを決めさせていただき、時系列表など法律相談に必要な資料の持参いただくと相談がスムースにすすみます。なお、既に弁護士に依頼されている方の相談・セカンドオピニオン・単なる調停の戦術にわたり離婚相談は３０分５４００円となります。
親権が問題とならないケース
親権が問題とされていても、同居後、別居後で主たる監護者が買わない場合で、兄弟も同一の監護者において監護されており、現在の監護者単独監護に至った経緯、同居時と現在の監護状況などにあまり問題がない場合や非監護親の側に監護補助者がいないなど展望がない場合などは、親権者の指定は容易といえます。
親権が問題になるケース
（１）同居時と現在とで主たる監護者が異なる場合
（２）兄弟の監護者が異なる場合
（３）現在の監護に具体的な問題がある場合で、他方、非監護親との関係が良好で、監護態勢が整っている場合
（４）小学校低学年の子どもが明示的に意見を表明している場合
弁護士がどのように親権取得のお手伝いをします。
（１）親権取得は、家事事件手続法制定後は、当事者も裁判所の釈明や調査官の調査に頼ることなく、積極的な主張立証を心掛けるものと裁判官執筆の文献でも指摘されています。
（２）親権についての調査の出発点は、子の監護に関する陳述書、母子手証、保育園の連絡帳、通知表などの基本的な書証を提出することになります。また、父母の精神状態や健康状態が問題となる事案については、診断書を出しておくことも良いように思われます。
参考裁判例
名古屋市の離婚弁護士ヒラソルは、離婚・男女問題での参考裁判例をご紹介しています。
東京高裁昭和５６年５月２６日
控訴人は、原判決中親権者の指定の点についてのみ不服を申し立てているので、以下その点のみについて判断することとする。
（一）控訴人と被控訴人との夫婦仲は昭和五一年ごろから漸次悪化して葛藤が絶えず、昭和五二年二月一二日には被控訴人は、一郎及び二郎を残したまま控訴人方をとび出し、同年一一月控訴人方にもどるまで、肩書住所地所在の実家や、東京の弟方で過ごしていたことがあるが、この間、控訴人において右二人の子らを養育した（ただし、二郎については同年三月以降）こと、
（二）昭和五三年八月下旬、被控訴人は、控訴人との離婚の意思を固め、長野家庭裁判所飯山支部に離婚調停を申し立てるとともに実家に戻つたがその際、被控訴人が、二人の子らに被控訴人とともに控訴人方を出るかどうかたずねたところ、長男一郎は被控訴人と同行することを望み、二男二郎は控訴人方に残ることを望んだので、被控訴人は一郎のみを連れて実家に戻り、以来今日まで、控訴人が二郎を、被控訴人が一郎をそれぞれ養育してきていること、
（三）控訴人は、二郎と二人暮らしで、昭和三四年以来農業協同組合に勤務しており、二郎は、昭和五五年春には保育園を終えて小学校に入学し、控訴人は朝は二郎を登校させてから出勤し、平常は午後五時三〇分から六時ごろ帰宅し、八日に一回位宿直、一か月に一回位日直があること、
（四）控訴人方から約二〇〇メートル離れたところに控訴人の姉山本うめ子（大正一五年生）が一人暮らしをしており、一か月のうち二〇日位は半日ほど衣類行商をしているが、平生、二郎の下校後や控訴人の宿日直の際は同女が二郎の世話をしており、うめ子が都合の悪いときは同女方から道路一つ隔てて隣り合せになつている控訴人の兄方（同人の妻と三人の子のほか、控訴人の母も同居している。）で二郎の世話をしていること、
（五）控訴人は子煩悩で二郎は同人によくなついており、うめ子や控訴人の兄方の家族にもなついていること、
（六） 被控訴人は、実家で、農業や山仕事に従事する父（大正六年生）、母（同一三年生）、弟（昭和二七年生）とともに生活し、別居して実家に戻つて以後栄村福祉企業センターに勤務しており、毎日午前七時三〇分ごろ出勤して午後五時三〇分ごろ帰宅し、約七万円ないし一四万円の月収があり、一郎は、昭和五六年二月現在、二郎と同じ小学校の五年在学中であるが、被控訴人の実家の家族によくなついていることが認められ、右認定に反する証拠はない。
本件においては、このように既に控訴人と被控訴人は完全に別居し、その子を一人ずつ各別に養育するという状態が二年六月も続いており、その間、それぞれ異なる生活環境と監護状況の下で、別居当時、五歳四月であつた二郎は八歳に近くなつて小学校一年生を終えようとしており、九歳になつたばかりで小学校三年生であつた一郎は一一歳半となり、やがて五年生を終ろうとしている状況にある。
離婚に際して子の親権者を指定する場合、特に低年齢の子の身上監護は一般的には母親に委ねることが適当であることが少なくないし、前記認定のような控訴人側の環境は、監護の条件そのものとしては、被控訴人側の環境に比し弱点があることは否めないところである。
しかしながら、原審の判断は是認することができない。その理由は以下のとおりである。
控訴人は前記認定のとおり、昭和五三年八月以降の別居以前にも、被控訴人の不在中、四歳前後のころの二郎を約八か月間養育したこともあつて、現在と同様な条件の下で二郎と過ごした期間が長く、同人も控訴人によくなついていることがうかがえる上、一郎についても、二郎についても、いずれもその現在の生活環境、監護状況の下において不適応を来たしたり、格別不都合な状況が生じているような形跡は認められないことに照らすと、現在の時点において、それぞれの現状における監護状態を変更することはいずれも適当でないと考えられるから、一郎の親権者は被控訴人と、二郎の親権者は控訴人と定めるのが相当である。
佐賀家庭裁判所審判昭和５５年９月１３日家月３４巻３号５６頁
第三 当裁判所の判断
一 記録によると、次の事実が認められる。
１ 申立人と相手方とは、昭和三八年一一月二七日婚姻し、事件本人らを出生。
２ 申立人は自衛官として、昭和五〇年八月、沖縄県の部隊へ転属となり、相手方と事件本人らを申立人の現住所に残して単身赴任した。
３ 昭和五一年八月ころ、相手方の申し出により、申立人が○○農協から一九〇万円（うち九〇万円は返済ずみ）、○○相互銀行から一五〇万円（返済ずみ）、融資を受けて、相手方が久留米市内で喫茶店を経営するようになつたが、申立人の不在中、相手方は、申立人名義で、金融機関やサラ金などの金融業者から、四三〇万円余（うち二口については、佐賀地裁で申立人敗訴の判決を受け控訴中）、申立人を連帯保証人として、金融機関から一三〇万円（うち、約三〇万円は返済ずみ）、相手方個人名義で、友人や、サラ金業者数名から約二〇〇万円以上、借金をする始末となり、男関係もあり、昭和五二年一一月、申立人が沖縄から帰省した際、離婚の協議が成立し、その届け出は、相手方が、昭和五三年一月一四日すました。
４ 権者指定については、あまり話しあわれないまま、相手方とされた。
５ その後、相手方は、久留米市内の相手方経営の喫茶店に移り住んだ。
６ 昭和五三年三月ころ、店は人手に渡り、相手方は、事件本人らとともに、佐賀市○○○町にある○○クリーニング店に住み込みで働くようになつた。
７ 同年七月、○○○○自動車学校の職員として稼働するようになつたが、同月末解雇。
８ ア 相手方は事件本人らとともに同年九月七日佐賀市○○町に移り住んだ。
イ 同月一四日、借家から追い出され、同夜佐賀市内に宿泊。
ウ 同月一六日から二二日まで、佐賀婦人相談所に一時保護された。
エ 同月二二日婦人相談所から佐賀県の母子寮に移された。
オ 同年一二月二七日母子寮から市営住宅に移り住んだ。
なお、同年四月一二日、申立人以外の男との間に広二を出生。
９ 申立人は、昭和五三年八月、沖縄か牡佐賀県内の○○○駐屯地西部方面○○○○隊に転属となり、現住所地に移り住む。月収は、二六万円余であり、これから、諸控除のほか、住宅ローンの支払い、相手方の残した申立人名義の前記借金などの支払いなどで、二〇万円近くもさし引かれるものの、ボーナス等もあり、ぎりぎりだが、なんとか生活はやつていけている。
１０ 事件本人山尾美江子は、昭和五五年三月一九日、相手方に置き手紙をして、申立人の元へ転居してきた。相手方は、夜ホステス等して朝、事件本人美江子が登校の際に寝ており、昼間も不在がちで、夜は午前三時ころ帰宅し、店屋ものをとつたりする生活で、対話がなく、事件本人美江子は○○○校に受験したが、失敗し、来年再受験をめざしており、本件申立てに賛成している。
１１ 事件本人山尾広治は昭和五五年三月二四日長崎県にある私立○○中学から、一年の終業式とともに申立人の住所に転居し、地元、○○中学に転入して通学している。本件申立てに賛成している。
１２ しかし、事件本人太三郎は、相手方に同情し、相手方とともにくらしている。
二 以上の認定事実を総合すると、相手方は、職場及び住所を転々とし、生活が不安定であつたのにひきかえ、申立人は、生活が苦しいものの、定職を有し、事件本人美江子、同広治は、現実に申立人と同居を望んでおり、相手方を親権者とするよりも申立人に変更するのが、上記両名の福祉に合致するものの、事件本人太三郎は、いまなお、相手方との同居を望み、申立人の元へ移り住むことをちゆうちよし、同人の福祉の立場からは、いちまつの不安が残り、同人が一二歳にも達していることから、同人の選択にまかせるのが相当であり、現段階では、申立人もしいて、自己への変更を固執していないこともうかがわれるので、本件申立てのうち、主文の限度で相当とし認容、その余を相当でないとして却下することとし、主文のとおり審判する。