札幌高決令和４年３月２５日家法５８号８７頁
札幌高決令和４年３月２５日家法５８号８７頁
１ 判決要旨
別居中の夫婦間において、母が父に対して父が監護している子の監護者を母と定めること及び子を母に引き渡すことを求める事案において、原審が各申立てを認容したのに対し、抗告審は、母の予定する監護態勢には懸念すべき事情があることを理由に原審を変更して子の監護者を父に指定して母の子引渡しを却下した事例。
２ 事案の概要
⑴ 母は、平成２９年に里帰り出産した後、父と３名で生活するに至り、平成３０年６月から稼働し一時保育を利用し、木曜日から翌月曜日までは子とともに、母方実家で過ごし、火曜日及び水曜日のみ父と同居していた。
⑵ 令和２年４月から別居に至るまでの１０か月間は父母子で暮らし、保育園に子を預け薬局の正社員として勤務し、父の社宅で生活した。保育園入園後は父母で監護の量に差はない。
⑶ 母は令和２年１２月から男性と不貞行為を始め外泊するようになり、令和２年１２月下旬ころ、父に離婚したい旨申し述べた。なお、父が母の不貞行為を知悉したのは令和３年１月である。
⑷ 子の監護の開始については、令和３年１月１２日、母は社宅から母方実家に子を置いて一時帰省し、その後父も同１３日、父方実家に子連れ別居した。もっとも、令和３年５月２３日から父方祖母（専業主婦）を交え社宅で生活している。
⑸ 別居後、父は保育園の送迎を行い、料理も自ら行っている。他方、母は別居直後から不貞相手の自宅を訪れているほか、母は、令和３年５月までの間、父が子を連れて父方実家で暮らしている間、不貞相手を社宅に招き入れ秘密の逢瀬を繰り返した。
⑹ 第２回審問期日で不貞相手とは交際していないと述べたものの、証拠からはそれら発言は虚偽であり不貞相手と交際を継続していた。中には３日連続面会するものもあった。
⑺ その他、証拠によれば母は不貞相手と父を誹謗中傷する言動をしていた。
⑻ 母には借金がある。
⑼ 母の監護態勢は父の監護態勢よりやや劣っている。
３ 原審
原審は、監護態勢の不備や様々な問題があることを認めながら、母子優先の原則（いわゆる「母子信仰」）を強調し、母を監護者に指定し、父に引渡しを命じた。なお、家庭の法と裁判の「匿名解説」においても、母が別居後も不貞相手と親密な関係を維持しているにもかかわらず・・・なぜ原審が（誤った）判断をしたのか、審問や調査官調査で虚偽の事実を述べおよそ不合理な弁解を重ねているのに、「未成年者が未だ４歳と幼年であり」と判示していることから母性優先に影響されていると断じられている（匿名解説９１頁）。
４ 抗告審
抗告審は、家裁調査官調査を実施し、父と親和しているといった調査官報告書を原審後にまとめた。その他、審判後の面会交流の実施も追加で事実認定をしている。
生活史全体（４年間全体）を振り返ることを否定し、「子が保育園に入園した令和２年４月から別居時までの約１０か月については子と接する時間は父母との間で大きな差異はない」と指摘し、更に母の不貞を追加で詳細に認定し、「別居直前の令和２年１２月には、母が月の半分程度は帰宅しておらず、母が不在の間は父が単独で子を監護養育していた」と指摘し、母の不貞行為が子の監護に影響を与えていることを指摘している。
そして抗告審は子の生活史全てを振り返ることを否定し、「別居時に４歳であった子にとって決して短い期間ではない別居直後の約１０か月間について、父における子の監護養育への関与が増加し、別居直前期には母が主たる監護者であるとは言い難い」とまで指摘した。
そのうえで、令和３年５月以降、子、父、父方祖母の３名での社宅生活は、特段問題がないと指摘し、子は安定した生活を送っており、現状の監護環境は、未成年者の福祉の観点から一定程度尊重すべきものとした。
監護開始の違法性についても、「不適切な態様で開始された監護環境の継続については、未成年者の福祉の観点から直ちに尊重すべきものとはいえないが、本件では別居直前の１０か月間について見ると、未成年者の監護に関し、父母の間で大きな違いはなく、別居直前の令和２年１２月には、母が月の半分程度自宅を不在にしており、このことからすると、別居時における母子の精神的なつながりが父子の精神的なつながりを上回るものとはいえない。別居直前の話合いでは父が親権者になるとの発言を行っており母は積極的発言はなかった。そうすると、監護開始の違法性（父が母に伝えることなく子を連れて別居に及んだことは適切とはいえないものの、監護者としての適格性を否定するほどの不適切な態様で開始されたものとまではいえない）は認められない。
母は、別居の直後から不貞相手の自宅を訪れ、また、社宅を退去する令和３年５月までの間に不貞相手が社宅に頻繁に出入りしており、母は別居後も不貞相手と親密な関係を維持している。
令和３年４月の審問やその後の調査官調査において、不貞相手とは別れたと供述したが、同６月には３日間連続で不貞相手と交際していることからその供述は信用できず、別居直前の令和２年１２月には不貞相手と会うため頻繁に自宅を留守にしていたことに照らすと、子の監護養育に影響を及ぼさないとはいえず、別居後、更には審問及び調査官調査の後も不貞相手との親密な交際を継続させており、母は自らの欲求を優先させる傾向がある。
したがって、母が用意する監護態勢が今後も維持されるかは疑問である。母が不貞相手との交際を優先し、子の監護養育に支障をきたすおそれは払拭できない。
以上のとおり、母の予定する監護態勢には未成年者の福祉の観点から懸念すべき事情があるといわざるを得ない。
父は、要望があれば月２回面会交流に応じる意向を示しており、その後令和３年６月に試行的面会交流が行われた後、同７月から１か月に１回８時間程度実施されており、１２月からは宿泊を伴う面会交流が実施され母方祖父母との交流も行われている。
以上によれば、監護態勢が拮抗しており、未成年者が現在父の下で安定した生活を送っているのに対して、母の予定する監護態勢には懸念すべき事情があるといわざるを得ないこと、面会交流、とりわけ宿泊を伴う面会交流も実施されていることも踏まえると、子の生活史としては母の方が監護に携わった時間が長いとはいえ、現在の監護態勢を継続しつつ、母子との間における充実した内容の面会交流が今後も継続して実施していくことが、子の福祉に適うものといえるので、父を監護者と指定し、母の引渡しの申立てを却下するのが相当である。
５ 解説
⑴ 家裁と抗告審との対比が対照的
原審は「主たる監護者基準」について、裁判官の人生観において「母子優先の原則」（＝テンダー・イヤーズ・ドクトリン）に強い思い入れがあるものと推認され、事実認定の不備及び法的論理構成いずれも無理筋を招いているのに対して、抗告審は、監護の量が拮抗しているケースであることを正面から認めており、大阪の家事抗告審の実際に合わせた現実的アプローチをしている。
⑵ 主たる監護者基準の廃止
ア 抗告審は、監護量が拮抗しており、それのみでは監護者は定められないというアプローチから判断しているのに対して、原審は、「母子優先の原則」を思想的バックボーンとした「主たる監護者基準」によれば「主たる監護者は母」という結論ありきと疑われても仕方ない文脈や不貞行為や監護態勢の不備についても事実認定が抗告審で追加されるなど、原審は無理筋といわれても仕方がないといえる。
イ 従前から「主たる監護者と認定した親を子の監護者と指定するようなことがあれば、判断の適正の面で疑問があるだけではなく、当事者に田愛氏、裁判所が子の監護者指定の判断に当たって監護の量の多寡のみを考慮しているとの誤ったメッセージを与え、当事者が、例えば保育園の送迎の回数など、監護の量のみに着目した主張立証を繰り返すのを誘発することになりかねないことにも十分留意すべきである（司法研修所編『子の監護・引渡しをめぐる紛争の審理及び判断に関する研究』６１頁（２０２４年、法曹会））
ウ そして、「父母が子の監護養育を協力して行っており、従前の監護の量や質について父母に大きな差があるとはいえない場合は、父母のいずれが主たる監護者であるかを認定することは困難であるが、その認定をする必要はない上、むしろ主たる監護者の認定をすることで弊害を生じ得るということである」「一方の親を主たる監護者と認定することにより、無用な争点を増やす」と指摘されているところである（前掲司法研修所６１頁）。
エ 本件抗告審は匿名解説において山岸秀彬「子の監護者指定・引渡しをめぐる最近の裁判例について」家判２６号６２頁を引用し、①主たる監護者が監護者に指定されるパターン、②主たる監護者でない方が監護者に指定されるパターン、③主たる監護者がいずれであったかが決し難い事案の３つの事例に分類のうえ、上記③について夫婦の生活スタイルの多様化や共働き夫婦の増加等に伴い、父母の監護が拮抗し、父母のいずれが主たる監護者であるのかを確定することが容易ではない事案があるとしている。なお、前掲山岸によると、この上記③のパターンでは、監護開始の態様の不適切さが判断を分けるポイントとなることがあると指摘している。なお、私見は③のパターンでは、司法研修所が示した４つの着眼点のうち、従前の監護態勢、監護態勢、子との関係性―といった３つの着眼点では決めることができないので、子が親から他方の親との関係を維持するために必要な配慮を受けられるか―といったフレンドリー・ペアレントないし協調親（cooperative parenting）という４つ目の着眼点で決めるしかないような場合もあるように思われる。４つ目の着眼点は、本来は監護態勢の一つであるものの、他の養育行動と異なり、子の利益の実現のために子に対してとる行動だけではなく、父母間において必要な協力関係を維持・形成するための行動や態度に着目するという特殊性から独立した着眼点とされている。
オ これに対して、当時、令和２年から令和４年まで釧路家裁北見支部判事であった武藤裕一『家庭裁判所の判断基準と弁護士の留意点』１２３頁（新日本法規、２０２４年）によれば、「一見父母の監護が拮抗する事案においても、単純な育児の「量」を比較するだけではなく、いわゆる保活や入園後の保育園との対応、子の衣類や持ち物の準備、子の発熱後の預け先の確保、子の発育上の問題についての相談、習い事の選定など、調査・調整・判断を要する事項を担い、育児の司令塔的な役割を果たしていたのはどちらの親であるかを見極めることによって、主たる監護者を（母と）認定することは可能」であり、事実上、「保活」のみで乳幼児に係る監護者としての適格性の判断における主たる監護者基準の重要性は揺らがないとまで言い切ってしまっている程の「テンダー・イヤーズ・ドクトリン」に強い影響を受けているものと推察される（前掲武藤１２３頁）。
カ しかしながら、結局、前掲武藤の論旨は、母子優先の原則をパラフレーズしているのみとの批判を招く結果になり、こうした前掲武藤に対する批判が前掲司法研修所６１頁の「主たる監護者基準の廃止」に影響を与えたものと見ることができる。
⑶ こどもの生活史全体を考慮する必要はあるのか
ア 一般的には、別居前後で、子の監護の在り方が大きく変わることがあることや父の転職・新居建築などの事案をメルクマールに父の監護態勢に変化が生じていることもあるので留意が必要である。そして、従前の監護状況を評価するに当たって、どこまで時価的に遡るのか、どの程度詳細に検討するのかについては評価の目的を達成するために必要な限度で取り上げればよく、必ずしもこどもの生活史全てを詳細に取り上げる必要はない（前掲司法研修所４５頁）。
イ この点、本件では、別居前において不貞行為が始まる前までは、監護の量は母が多かったものの、別居の直前から父子の交流が逆転するようになり、監護の量や質は拮抗するようになったといえる。
抗告審は、保育園入園までをメルクマールにして、保育園入園後は、母子の関係は漸減し、別居に至るまでの１０か月間自体が父母の監護の量は拮抗していたと認定している。
これに対して、原審は、平成３０年からパート労働級程度であり、ほぼ専業主婦であったことを高く評価し、料理、病院に連れていく係、保育園の送迎は母であることを強調している。
「母子優先の原則」から「母親を監護者にしたい」という結論ありきから、「こどもの生活史全体」を取り上げ、令和２年４月以降保育園に子が入り、母子の監護量に変化が生じたことやこどものニーズに変化が生じていることにも余り着目しない事実認定をしている。
⑷ 双方の監護態勢の比較
ア 抗告審は、子が現在は父の下で安定した生活を送っていることを判断要素として重たく見ている。
これに対して、原審は、おそらくは「主たる監護者の不貞行為を指摘するだけではなくそれが原因で子の監護に具体的な支障を生じたことを特段の問題として主張立証するのでなければ意味がない」（前掲武藤１２５頁）とする立場から不貞行為をほとんど問題にしていない。これは母親の監護実績は過去の監護実績に裏打ちされたもので父親の監護態勢など砂上の楼閣に過ぎないのであって、監護態勢の優越で父が監護者になることはあり得ないとの前掲武藤の考え方に依拠するものといえる（前掲武藤１２５頁）。
イ しかしながら、抗告審は、原審が既に取り調べた証拠から容易に明らかになっていた「母が別居前後から半月不貞のため自宅を留守にしたり、社宅を退去する令和３年５月まで不貞相手を社宅に招き入れるなどの所為」が認められ、さらに令和３年４月の調査官調査や審問において不貞相手は交際は別れたと供述しているものの、６月には３日間連続で不貞相手と買物をしており、その後にも不貞相手とコンビニエンスストアを訪れていることを踏まえると、審問での供述は虚偽であるといわざるを得ないことを指摘している。
そして、抗告審は令和３年（ママ、筆者注：令和２年の誤植と思われる）１２月の不貞相手と会うことなどを目的として、頻繁に自宅を不在にしており、頻度からすると、監護養育に影響したものであると認定している。
そして、その後も審問や調査官調査の後も、不貞行為は維持されており、「母は、自らの欲求を優先させる傾向がある」と指弾して、母の監護態勢は今後維持されるものであるか疑問であり、不貞相手との交際を優先し、子の監護養育に支障を来たす「砂上の楼閣」に過ぎないと断じている。
ウ 以上のように、抗告審が母の予定する監護態勢には、未成年者の福祉の観点から懸念すべき事情があるものとしている点が注目される。
⑸ 弁護士の立場から
本件では、父母双方にかなり激しい子の奪い合いがあったものと考えられる。父母の年齢差も大きく、本件では、父は３０歳であり母は２５歳であり、代理に就く弁護士も冷静な見立てが求められると考えられる。
回顧的に見れば、本当に「正しく」母子優先の原則を適用するとしても、母は子の生活史全体を見て、果たして主たる監護者として機能していたといえるのか自体に疑問を抱く。むしろ監護補助者が重要な役割を果たしていたに過ぎないのではないか、と考えられる。
本件で今後最も参考になるのは、「父の子連れ別居」についてである。本件は父が子連れ別居をしているが監護態勢拮抗事例であり、「母に連れて別居する旨を伝えなかった」ことが言及されている。今後は、監護態勢拮抗事例における「母の子連れ別居」にもこの説示は妥当する可能性がないとはいえない。
抗告審では、現状尊重の原則を適応するに当たり、そのネガティブ要素として「監護開始の違法性」に言及している。すなわち、監護開始の違法性が重大なものであれば、監護の継続は尊重できないというロジックになると考えられる。そのうえで、「父が母に伝えることなく子を連れて別居に及んだことは適切とはいえないものの、監護者としての適格性を否定するほど不適格な態様で開始されたものとはいえない」とワーディングとしては、４歳のこどもを放置して母は不貞行為に勤しんでいる（長時間の放置に該当する（児童虐待防止法２条４号））というのであるから、児童虐待という文脈でも、急迫の事情が認定することは本件事情の下では了解可能のように思われる。
なお、前掲司法研修所６３頁においても、子を強制的に奪取したり、子の心身への配慮を欠く態様であるかを問題にするものといえるから、本件の場合、こどもへの心情に与える影響はほとんどなかったといえるものの、かなり丁寧な検討がされていることに弁護士実務上留意が必要であるように思われる。
本件では、家裁の審問で虚偽を述べたと家裁の審問の発言を事実認定し、そのうえで抗告審の重点があり仮処分（審判前の保全処分）が藪蛇になったと思われること、原審の指揮下での調査官調査が母を監護者指定するための下命ばかりと見て、高等裁判所において調査官調査をやり直ししているとうかがわれること、匿名コメントで原審は「母子優先の原則」の影響を受けているなど裁判官の資質にまでコメントが及んでいることから（９１頁）、対照的な原審と抗告審を巡って、家庭裁判所の事実認定の在り方などを巡るマテリアルになるといえよう。
本件では、家裁調査官による父の社宅の家庭訪問、祖父母宅、当時３歳と思われるこどもへの面接調査、試行的面会交流の実施などを原審で実施しているが、初度の見立て（インテーク）を誤ると全てを誤ってしまう典型例のようであり、最初から「母親を監護者にしよう」というインテーク結果であったことが推察される。
しかし、調査すれば調査するほどにインテークに沿わない不都合な真実が明らかになってしったという事例であると思われ、原審も「総合判断」で「父は妻の不貞行為のみならず未成年者とも離れなくてはならないことは酷であるが母子優先の原則が優先する」と説示されており、もはや「信義則民訴状態」（注：論理即が重視される科目において、思考過程を表しながら論理的に論述を展開しながら、最後に無関係の筋、例えば信義則や母子優先の原則のようなものを突如持ち出し結論をひっくり返してしまう落第答案のこと）になってしまっている。
札幌高裁が直ちに家裁調査官調査を改めて入れ直していることが原審の問題性の大きさを雄弁に物語っている。おそらく調査官調査自体に自律性がなく原審裁判官の影響を強く受けている場合は、最初からやり直しとなるのは当然のことといえる。
そこで札幌高裁は、令和４年２月２日に調査官調査を入れ直し、未成年者の面接調査のみならず関係機関調査も改めて実施していることに照らすと、即時抗告の段階の初期から家裁調査官が常駐していない高裁（筆者注：東京高裁、大阪高裁には家事抗告集中部があり、前者は二年ごとの持ち回り、後者は固定といわれ、いずれも常設の高裁家裁調査官がいる。その他の高裁は各地の家裁に嘱託をすることになっている。）で直ちに動くということは、それなりに問題性の程度が大きい事例であったことがうかがえる。とりわけ北見支部に常駐する調査官は限られるが、高裁から北見支部の調査官に嘱託しても原審裁判官の影響を受けるであろうから、札幌家裁本庁から派遣したのか、釧路家裁本庁から派遣したのか嘱託先も気になるところである。ドイツや台湾では都市部と地方での調査官調査の質が問題視されており、前者は法令改正につながり、後者は台湾裁判官への匿名インタビュー集が公表され問題が可視化されつつあることを指摘しておきたい。