家事事件は主観的な事実認定と調査官調査

家事事件は主観的な事実認定が認められています。一番驚くのは、当事者の一方の主張書面や陳述書の記載内容を事実認定の基礎としている場合です。 民事訴訟法ではありえないのですが、家事事件では職権探知主義の建前になっており、裁判所の判断の資料の収集は実は裁判所の義務という建前になっています。 これは建前で、当事者主義的運用が定着しているので、主張しなければ調査も資料収集もなされないことなのですが、職権探知の反対は弁論主義ということになります。弁論主義があるからこそ、証拠の採取ことは注意が必要です。 問題であるのは、職権探知というと裁判所が調べてくれて楽でいいなあ、という法則や合理的な認定が志向されるのですが、日本では現実は当事者主義であるのに、「弁論主義」ではなく「職権探知主義」ですから、特に証拠の採取法則が合理的である必要もなく、「なんじゃこりゃ」という審判もたくさん出ます。要するに、職権探知というのは「いい加減にやっていいですよ」という裁判官や調停委員に対する許容性といえます。ですから調停こそ弁護士のアドバイスを受けて、調停委員の心をつかむ努力をする必要があります。 恐ろしい話ですが、弁論主義の下では陳述書は弁論の全趣旨として考慮される程度です。これに対して、家裁は、そもそも申立の内容や当事者の陳述を骨子に、必要な事実の調査をして証拠調べをするパターンになっています。こうしたところから、普通の裁判ではほとんど重視されない陳述書は家裁では重要な位置づけを占めています。実際の事実調査は調停委員が、口頭や書面で事実経過や主張を述べて調停を進行させます。この際の申立書及び主張書面が事実の調査の対象ということになります。 法律では裁判所が自ら職権で調査をすることがあります。虐待が疑われ警察が介入している場合などはめずらしく職権を行使して、事実の報告を警察に求めるということがあります。 そして、主観的な調査の代表が調査官です。調査官は、人文科学、心理学などの出身者によって、調査の傾向が全く異なり、心理学が全く分からない人もいます。 家裁の調査官は、心理的、社会的、福祉的、教育的見地から専門性を活かした調査をするということいなっているのですが、単に陳述の録取に終わっているケースがほとんどといえます。 その際は調査官にこんなことを調査して欲しいと求めることが大事です。調査官も人間ですから嫌われてしまうと、数年前に勉強をしろといったことを殊更悪口としてとらえ、合理的根拠をもって面会を拒否しておりそれには理由がある、などと書かれることもあります。しかし、親が子どもに勉強しろといって、不相当とする場合もあります。調査官も２０代前半で、調査を受ける側の方が社会経験が豊富というケースもあります。そういう場合はきちんと調査をしてもらうよう、心理学知見から調査して欲しいことなどを補足することが大事といえるでしょう。 いずれにしても、子の監護者指定・引渡しは、「新しい判例」を作るくらいで審判での事実認定や調査官調査に臨む必要があります。したがって、それだけ判例に精通している弁護士や家事法に精通しているエキスパートに依頼する必要があります。 家事事件では、証拠調べが厳密になされることがなく、裁判官の意向に沿った証拠しか取り調べられないということがあります。また調査官調査も、真面目で勉強家の調査官からアスペルガーではないかと思う奇天烈な意見を書く調査官まで人間ですので当たり外れが大きいですが、出されてしまうとオーソライズは大きいものということです。個人的には優秀な調査官は少年部に廻っている印象があります。 　ですから、裁判官・調査官のやり方一つで決定が簡単に出てしまう恐れがあります。特に「流れができている調査官調査」などには十分注意が必要です。結論ありきの出来レースのような調査報告書を突貫で挙げて３日で調査を終えている例がありました。おそらく裁判官からこんな感じの審判が書きたいからそれに沿う調査だけしてきて、とオーダーを受けているのでしょう。ですから、裁判所の職員を味方につけるというのは大切なことです。 　裁判官は一人で数百件の調停や審判をかかえていることが多いことから、なかなか事案を丁寧に見てくれないというケースもあります。したがって逆境のポジションにおかれてしまうこともあります。そういう逆境に置かれたときに状況を変えるためにも弁護士を選任することを考えると良いかもしれません。 　しかし、審判には即時抗告をして高等裁判所が記録を点検します。ですから不当な訴訟指揮などには「抗議書」「やり直しを求める上申」など、民事訴訟以上に即時抗告審で手続の過誤があったということの足跡を残しておく必要があります。職権主義であるため、弁論主義の民事訴訟と比較して「はだかの王様」になりやすいのです。 　ですから、こうした足あとの積み重ねを即時抗告審で取り上げられるようにしておくことも大事なことです。