NHKの取材を受けました―嫡出制度とDNA

　名古屋の離婚弁護士のコラムです。 　今般、男女トラブルにつきDNA鑑定を行うということが、増加しているとのことでした。 　DNA鑑定とは、デオキシリボ核酸 (DNA) の多型部位を検査することで個人を識別するために行う鑑定のことです。 　親子関係で養育費や相続関係で争われることが当事務所では多いように感じます。 　最高裁平成２６年７月１７日がDNA鑑定で父子関係が否定された推定が及ぶ嫡出子について、親子関係の不存在を認めた原審を破棄し、法的な親子関係を肯定するという判断が出されました。もともと嫡出子制度は子どもの身分の安定のために規定されているものであり、子どもの立場からすれば父親が定まらないのは養育や福祉を不安定にするものです。 　したがって、最高裁の判断は相当といえますが、他方、血縁を前提に嫡出子制度があるという考え方をすれば、全く反対の結論になってしまうようです。 　白木裁判官の反対意見は異なりますが金築裁判官の反対意見は、嫡出否認の訴えがある以上、血縁関係がないのに親子関係が認められることが法が予定していることを前提に、本件につき、推定が及ばない嫡出子として親子関係不存在確認訴訟を適法とする外観説にこだわることなく、DNA鑑定による実親子関係に基づく主張があれば、訴えを不適法として却下することは相当ではない、というもので、ある新聞上の議論の血縁か情か、というような議論の立て方ではありません。 　私も個人的には金築裁判官の反対意見は枠組みとしては、正しいものがあり、DNA鑑定のような事情があれば、嫡出の推定は及ばない嫡出子として扱うという新解釈を示しても良かったのではないかと思います。櫻井裁判官の補足意見は、金築裁判官の反対意見を反駁できていないように考えられ、むしろ解釈論としては、そこまでは難しいという程度の理由付けしかしていません。しかし、推定が及ばない嫡出子という概念自体が解釈論であるのであって、外観説に絶対固執するというのは、最高裁の多数意見としては、疑問が残ります。いずれにしても、５名の裁判官のうち３対２、そのうち多数３は多数意見自体は不十分とみて補足意見を執筆しているものの、どちらかというと、金築反対意見のように分があるように思われ、今後は権利の濫用法理などを用いて、適正な利益考量が図られることが妥当であると考えます。 　たしかに、自分の子どもか分からない、というようなご相談をいただくことも増えています。そうした懸念をお持ちの方は、弁護士にご相談ください。 【最高裁の原文】 　民法７７２条により嫡出の推定を受ける子につきその嫡出であることを否認するためには，夫からの嫡出否認の訴えによるべきものとし，かつ，同訴えにつき１年 の出訴期間を定めたことは，身分関係の法的安定を保持する上から合理性を有するものということができる（最高裁昭和５４年（オ）第１３３１号同５５年３月２７ 日第一小法廷判決・裁判集民事１２９号３５３頁，最高裁平成８年（オ）第３８０号同１２年３月１４日第三小法廷判決・裁判集民事１９７号３７５頁参照）。そし て，夫と子との間に生物学上の父子関係が認められないことが科学的証拠により明らかであり，かつ，夫と妻が既に離婚して別居し，子が親権者である妻の下で監護 されているという事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではないから，上記の事情が存在するからといって，同条による嫡 出の推定が及ばなくなるものとはいえず，親子関係不存在確認の訴えをもって当該父子関係の存否を争うことはできないものと解するのが相当である。 このように 解すると，法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることになるが，同条及び７７４条から７７８条までの規定はこのような不一致が生ずる ことをも容認しているものと解される。 もっとも，民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は 遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には，上記子は実質的には同条の推定を受けない嫡出子に 当たるということができるから，同法７７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と上記子との間の父子関係の存否を争うことができる と解するのが相当である（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁平成７年（オ）第２１７８ 号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁，前掲最高裁平成１２年３月１４日第三小法廷判決参照）。しかしながら，本件においては，甲 が被上告人を懐胎した時期に上記のような事情があったとは認められず，他に本件訴えの適法性を肯定すべき事情も認められない。 ５ 以上によれば，本件訴えは不適法なものであるといわざるを得ず，これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨 は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，第１審判決を取り消し，本件訴えを却下すべきである。 よって，裁判官金築誠志，同白木勇の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同山浦善樹の各補足意見 がある。 【補足意見としては櫻井裁判官のものが分かりやすいでしょう】 嫡出推定に関する現行民法の規定は，明治３１年に施行された旧民法の規定と基本的には変わっておらず，妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定し（民法７ ７２条１項），夫において子が嫡出であることを否認するためには，嫡出否認の訴えによらなければならず（同法７７５条），この訴えは，夫が子の出生を知った時 から１年以内に提起しなければならない（同法７７７条）とされている。そして，このような嫡出推定に関する規定があることに伴い，父性の推定の重複を回避する ための再婚禁止期間の規定（民法７３３条）及び父を定めることを目的とする訴えの規定（同法７７３条）が整備されている。 旧民法制定当時は，ＤＮＡ検査はもちろんのこと，血液型さえも知られておらず，科学的・客観的に生物学上の父子関係を明らかにすることが不可能であったか ら，これら一連の嫡出推定に関する規定は，そうした状況を前提にして，法律上の父子関係を速やかに確定し，家庭内の事情を公にしないという利益に資するものと して設けられたものと解される。 もっとも，多数意見が引用するその後の当審判例により，民法の嫡出推定の規定の適用について，妻が子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦 の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合に嫡出推定が及ばない例外を解釈に より認めるに至っており，いわばバランスをとっているといえよう。 ３ 近年におけるＤＮＡ検査技術の進歩はめざましく，安価に，身体に対する侵襲を伴うこともなく，ほぼ１００％の確率で生物学上の親子関係を肯定し，又は否 定することができるようになったことは，公知の事実である。そして，このような状況の中で民法７７２条の適用範囲をどう考えるかが問われているのであるが，私は，結論としては，父子関係を速やかに確定することにより子の利益を図るという嫡出推定の機能は，現段階でもその重要性が失われておらず，血縁関係のない父子関係であっても，これを法律上の父子関係として覆さないこととすることに一定の意義があると考える。 ４ もちろん，ＤＮＡ検査技術の発達を考慮すると，反対意見が述べる問題意識も十分に理解できるところであり，妻が婚姻中に懐胎した子については，上記当審 判例が例外とする場合を除き，嫡出否認の訴え以外によってはいかなる場合であっても父子関係を覆すことができないとすることが相当であるかには，私も疑問を感 じないわけではない。特に，子が成長した後，自らの判断で自己の出自を知りたいと願い，あるいは生物学上の父との間での法律上の関係の設定を望んだ場合に，そ れを実現させる方法がないということについては，その感が深い。しかしながら，確実に判明する生物学上の親子関係を重視していくという立場も あり得るところではあるが，そのような立場を採ることになると，民法７７２条の文理からの乖離にとどまらず，嫡出否認の訴え，再婚禁止期間，父を定めることを 目的とする訴え等の規定が存在することとの関係をどのように調整するのかという問題に行き当たることになり，解釈論の限界を踏み超えているのではないかと思わ れる。 親子関係に関する規律は，公の秩序に関わる国の基本的な枠組みに関する問題であり，旧来の規定が社会の実情に沿わないものとなっているというのであれば，そ の解決は，裁判所において個別の具体的事案の解決として行うのではなく，国民の意識，子の福祉（子がその出自を知ることの利益も含む。），プライバシー等に関 する妻の側の利益，科学技術の進歩や生殖補助医療の進展，ＤＮＡ検査等の証拠としての取扱い方法，養子制度や相続制度等との調整など諸般の事情を踏まえ，立法 政策の問題として検討されるべきであると考える。 【反対意見としては、金築誠志さんのものが重厚であり、櫻井氏の補足意見はこれに反駁する趣旨と考えられます。白木裁判官は単に血縁をアピールしていますが、金築さんは論理構成をとっています。】 裁判官金築誠志の反対意見は，次のとおりである。 私は，多数意見と異なり，本件において親子関係不存在確認請求を認めた原判決の結論は相当であり，これを維持すべきものと考える。 １ 本件は，妻Ａが夫Ｂとの婚姻中に懐胎した子について，Ｂ以外の男性Ｃがその生物学上の父である確率は９９．９９９９９８％であるとされているところ，出産から約１年３か月後にＡとＢは子の親権者をＡと定めて協議離婚し，現在ではＡは子とともにＣと生活しており，子がＡを法定代理人としてＢに対し親子関係不存在確認の訴えを提起したという事案である。 多数意見は，上記のような事情があっても，子の身分関係の法的安定を保持する必要が当然になくなるものではなく，また，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に 夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなど，いわゆる外観説が，民法７ ７４条以下の規定にかかわらず，親子関係不存在確認の訴えをもって夫と子との間の父子関係の存否を争うことができるとしている事情も認められないから，本件訴 えは不適法であるとする。 したがって，本件の結論を左右するポイントは，法律上の父子関係の確定において血縁をどう位置づけるか，子の福祉の観点から父の確保の問題をどう考えるべき か，嫡出推定を受ける子については外観説が認める場合以外親子関係不存在確認の訴えは一切認められないのかといったことになると思われる。 ２ 法律上の父子関係が生物学上の父子関係と一致しない場合が生ずることを民法が容認していることは，多数意見の指摘するとおりであるが，民法が生物学上の 父子関係をもって本来の父子関係とみていることは，血縁関係の有無が嫡出否認の理由の有無や認知の有効性を決定する事由とされていることからも明らかであろ う。 本件において，子はＣと生物学上の父子関係を有し，Ｂとはその関係を有しないことが，証拠上科学的に確実であり，そのことが法廷の場で明らかにされている。 しかし，Ｂから嫡出否認の訴えが提起されなかった結果，また，Ｂが父子関係の解消に同意しない状況で後述の合意に相当する審判も成立の見込みがないため，もし 親子関係不存在確認の訴えが認められないとすれば，Ｂとの法律上の親子関係を解消することはできず，Ｃとの間で法律上の実親子関係を成立させることができな い。血縁関係のある父が分かっており，その父と生活しているのに，法律上の父はＢであるという状態が継続するのである。果たして，これは自然な状態であろう か，安定した関係といえるであろうか。確かに親子は血縁だけの結び付きではないが，本件のように，血縁関係にあり同居している父とそうでない父とが現れている 場面においては，通常，前者の父子関係の方が，より安定的，永続的といってよいであろう。子の養育監護という点からみても，本件のような状況にある場合，Ｂが 子の養育監護に実質的に関与することは，事実上困難であろう。また将来，Ｂの相続問題が起きたとき，Ｂの他の相続人は，子がＣではなくＢの実子として相続人と なることに，納得できるであろうか。 Ｃと親子になりたければ，養子縁組をすればよいという意見もあるが，法的な効果に変わりはないとしても，心情的には実子関係と異なるところがあろう。血縁関 係のないＢとの法律上の父子関係が残るということも，子の生育にとって心理的，感情的な不安定要因を与えることになるのではないだろうか。さらに，Ｂとの法律 上の父子関係が解消されない限り，Ｃに認知を求めるという方法で，子が自らのイニシアチヴによりＣとの法律上の父子関係を構築することはできないのであって， Ｂに対する親子関係不存在確認の訴えを認めないことは，子から，そうした父を求める権利を奪っているという面があることを軽視すべきでないと思う。それととも に，本件のような場合は，Ｂとの法律上の父子関係が解消されたとしても，直ちに，Ｃという父を確保できる状況にあるということもできる。 ３ 民法が，嫡出推定を受ける子について，原告適格及び提訴期間を厳しく制限した嫡出否認の訴えによるべきこととしている理由は，家庭内の秘密や平穏を保護 するとともに，速やかに父子関係を確定して子の保護を図ることにあると解されている。そうすると，夫婦関係が破綻し，子の出生の秘密が露わになっている場合 は，前者の保護法益は失われていることになるし，これに加え，子の父を確保するという観点からも親子関係不存在確認の訴えを許容してよいと考えられる状況にも あるならば，嫡出否認制度による厳格な制約を及ぼす実質的な理由は存在しないことになるであろう。 私は，科学的証拠により生物学上の父子関係が否定された場合は，それだけで親子関係不存在確認の訴えを認めてよいとするものではなく，本件のように，夫婦関 係が破綻して子の出生の秘密が露わになっており，かつ，生物学上の父との間で法律上の親子関係を確保できる状況にあるという要件を満たす場合に，これを認めよ うとするものである。嫡出推定・否認制度による父子関係の確定の機能はその分後退することにはなるが，同制度の立法趣旨に実質的に反しない場合に限って例外を 認めようというものであって，これにより同制度が空洞化するわけではない。形式的には嫡出推定が及ぶ場合について，実質的な観点を導入することにより，嫡出否 認制度の例外を認めるという点では，外観説と異なるものではない。 外観説を超えて，本件のようなケースでの親子関係不存在確認の訴えを認めると，その要件が不明確になるという批判が予想されるが，夫婦関係の破綻は，離婚 訴訟において日常的に認定の対象としている要件であり，子の出生の秘密が露わになっていること，生物学上の父との法律上の親子関係を確保できる状況にあるとい う要件も，とくに不明確ということはないと思う。外観説は，一般的にいえば，夫婦関係の内部に立ち入らずに判断することができ，要件該当性の点でも明確な場合 が多いとはいえようが，例えば，最高裁平成７年（オ）第１０９５号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事第１８９号４３７頁の事案では，性交渉ないし その機会の有無等をも認定して婚姻の実態の存否を判断しているのであって，こうしたケースでは要件の明確性の差はあまりないといえよう。 親子関係不存在確認の訴えについては，法律上の利害関係のある者であれば誰でも提起できるとされていることが，その適用範囲を広げることに消極的な態度を採 る理由とされることも考えられる。人事訴訟である親子関係不存在確認の訴えについて，この点を一般の法律関係不存在確認訴訟と全く同様に考えなければならない かは疑問であって，最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事第１８９号４９７頁における福田裁判官の意見を傾聴すべき ものと考えるが，本件の論点ではないから，立ち入らない。むしろ，本件では，母が子の法定代理人として訴えを提起していることについて，本当に子の利益を考え てのことか疑問を呈する向きがあるかもしれない。その点に疑いがある事案では，子に特別代理人を選任することが適当であろう。そもそもの原因が妻の不倫にある ことから，本件親子関係不存在確認の訴えを認めることに躊躇を覚えるということもあるかもしれないが，この点は外観説でも同様であり，父子関係の確定という子 がそのアイデンティティの問題として最大の利害関係を持つ事柄について，そういった事柄を訴えの適否に影響させることは相当ではないと思われる。 ４ 身分法においては，何よりも法的安定性を重んずるべきであり，法の規定からの乖離はできるだけ避けるべきだという意見があることは十分理解できるが，事 案の解決の具体的妥当性は裁判の生命であって，本件のようなケースについて，一般的，抽象的な法的安定性の維持を優先させることがよいとは思われない。 家庭裁判所の実務においては，家事事件手続法２７７条（旧家事審判法２３条）の合意に相当する審判により，嫡出推定を否定する方向でこの種の紛争の解決が図 られることが少なくなく，外観説の枠に収まらない運用もなされていると紹介する文献もある。このような運用がなされているとすれば，具体的に妥当な解決を図る 目的で，嫡出否認制度の厳格さを回避するために生まれた運用ではないかと思われる。本件のような事案の解決においても民法７７２条により推定される父の意思が 決定的に重要であると考えるなら別であるが，そうとは考えられないのであって，このような合意に相当する審判の運用と，本件において親子関係不存在確認の訴え を認めることとの距離は，それほど遠いものではないように思われる。 なお，親子関係不存在確認の訴えが適法とされる場合を広げると，ＤＮＡ検査の強制や濫用的利用につながるのではないかと危惧する向きもあるようであるが，Ｄ ＮＡ検査は，現在既に認知訴訟等においてだけではなく，訴訟以外の場面でも広く利用されており，本件のような親子関係不存在確認訴訟を認めるか否かに関わりな く，濫用的利用のおそれは存在している。濫用防止等のために，立法ないし法解釈上一定の規制が必要であるとすれば，それはそれとして検討すべきことであろう。 本件において強制や濫用的利用の問題があるわけではなく，ＤＮＡ検査の結果親子関係の有無が明らかになることは，濫用的利用等がなくとも今後も生じ得るのであ るから，本件において親子関係不存在確認の訴えを認めるかどうかの問題とは，切り離して考えるべきであると思う。