配偶者が同僚である異性と頻繁に食事に行っていたら、離婚原因となる不貞行為といえますか。

配偶者が同僚である異性と頻繁に食事に行っていたら、離婚原因となる不貞行為といえますか。

シュシュ：ご飯を食べただけで、不倫っていえるの？

弁護士：最高裁の判例では、配偶者以外の人と性関係を持つことをいいます。なので性関係を持っていないと直ちに不貞行為があるとはいえないでしょう。ただ、不貞の慰謝料請求の保護法益は、精神的苦痛や夫婦共同生活の平和の維持なんです。ですから精神的苦痛が生じたり、夫婦共同生活の平和を乱す場合は性関係がない場合でも、不法行為を構成する場合があり得ます。

シュシュ：そうなんだ。ご飯食べに行くのもきをつけないといけないの？

弁護士：実際は、頻繁にあっていたり、ほぼ不貞行為をしていることが相当程度疑わしいけど証拠上認定できない場合の救済判例としての意味もあるんじゃないかなと思っています。

　直ちに、食事だけでは不貞行為とはいえないでしょう。では、離婚原因の不貞行為にご飯を食べただけでなるのでしょうか。

　民法の離婚原因である「不貞な行為」については、一夫一妻制の貞操義務に忠実でない一切の行為とする説と、配偶者以外の異性と性交渉を行うこととする説がありますが、最高裁判所の昭和４８年１１月１５日の判例によると、「配偶者のある者が、自由な意思に基づいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」とされ、後者の立場に立つものとされています。つまり、異性と頻繁に２人で食事に行っているとしても、全容している見解では、食事をすることは性的関係を持っていることにはならないため、「不貞な行為」には該当しません。

　したがって、配偶者が異性の同僚と頻繁に食事に行っていることは、離婚原因である「不貞な行為」があったとはいえず、民法７７０条１項１条に基づく離婚請求は認められないと考えられます。

　ただし、民法は、離婚原因として７７０条１項１号から５号まで規定しており、５号は「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」と規定し、１号から４号までの離婚原因がなくとも、婚姻の継続を阻害する何らかの重大な事情があって婚姻関係が破綻して回復の見込みがない場合には、離婚が認められます。このように５号の離婚原因の具体的な無いようは多種多様であり、どのような事情でも、その事情が、その夫婦にとって婚姻関係を修復できない程度に破綻するものであれば、５号の離婚原因となり得ます。

　このように、性的関係がなくても、夫と同僚女性との関係や食事に行く頻度や事情によっては、「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当する可能性があります。これは、離婚原因を構成するか否かの問題といえます。

　わかりやすくいうと、不貞行為には該当しませんが、頻繁に異性と食事に行って夫婦共同生活を乱している場合は婚姻を継続し難い重大な事由に該当することがあり得ます。この場合は離婚原因を構成する場合があります。