子の引渡しの審判前の保全処分で保全の必要性が否定された事案
東京高裁決定平成２８年６月１０日
２ 当裁判所の判断
（１） 一件記録によれば，以下の事実を一応認めることができる。
ア 抗告人（昭和５０年□□月□□日生）と相手方（昭和４８年□□月□日生）は，平成１８年□月□日に婚姻の届出をし，両名の間に未成年者らをもうけた。
イ 抗告人と相手方は，二男の出生後，次第に関係が悪化し，平成２７年夏頃には，相手方の宗教への入信に絡む問題も相まって，抗告人と相手方の関係は更に悪化し，別居ないし離婚に向けた話合いがされるようになり，平成２８年□月□日には相手方の父親と抗告人との面談がもたれ，相手方の父親から，近所にアパートを借り，相手方が未成年者らと共に転居するとの提案がされた。抗告人は，平成２８年□月□□日（土曜日）午前１０時頃に出かけた相手方の帰宅する前，午後５時過ぎに，「お義父さんからの提案について考えましたが，あの場でも申し上げた通り，子供達と少しでも長く，過ごしたいという思いから，離婚を前提として，実家に子供達と帰ります。」などと記載したメモを残して，未成年者らとペットの金魚や飼い猫，未成年者らの日用品を伴って，家を出た。それ以降，Ａと相手方は別居し，未成年者らは，Ａが，Ａ住所地において，監護している。
ウ 別居前の監護状況
（ア） 未成年者らは，出生してから平成２８年□月□□日まで，相手方住所地の床面積約１００平方メートルのマンションで生活し，地元の小学校に通い，サッカーやピアノの習い事をし，自宅にはピアノが置かれており，順調に生育していた。
（イ） 相手方は，婚姻後，専業主婦であったが，二男を出産した後，出版会社でパート勤務を開始した。抗告人は，建築設計の会社に勤務しながら，土日には食事の支度をしていた。
エ 抗告人は，平成２８年□月□□日，抗告人手続代理人のＥ弁護士立会の下，未成年者らと相手方とを会わせたが，その際，二男が「誰と帰るの？ママと一緒に帰ると，パパと会えないんでしょ？」などと言い，泣き出し，その後，相手方とＥ弁護士との間でやり取りがされているうちに，抗告人は，未成年者らを連れてその場から立ち去った。
オ 現在の監護状況
抗告人は，平成２８年□月□□日，未成年者らと抗告人の住所を抗告人住所地に移した旨の転入の届出をし，同月□□日から近隣の小学校に転校させて通わせ，現在，抗告人住所地のアパートで，未成年者らと３人で生活している。抗告人は，平日午前９時から午後５時３０分まで会社に勤務し，午後６時から７時までの間に退社することが多いため，未成年者らは，下校時，通学路の途中にある抗告人の姉の家で過ごし，抗告人は，仕事が終わり次第，未成年者らを迎えに行っている。
カ 相手方は，平成２８年□月□日，未成年者らの監護者の指定および未成年者らの引渡しを求める旨の本案の審判申立て（東京家庭裁判所平成２８年（家）第２２６６号，第２２６７号，第２２６９号，第２２７０号）と同時に，審判前の保全処分の本件申立てをし，東京家庭裁判所（原審）は，同月□□日，抗告人および相手方の陳述を聴いた上で，同年４月７日，審判前の保全処分の本件申立てを認容する原審判をしたが，現在，上記の本案は東京家庭裁判所において審理中である。
キ 抗告人は，平成２８年□月□□日，原審判に対する即時抗告をし，併せて，家事事件手続法１１１条に基づき，原審判の執行の停止の申立てをしたが，東京家庭裁判所は，同日，その申立てを却下した。
ク 相手方は，平成２８年□月中旬，原審判の審判書正本に基づいて，未成年者らの引渡しにつき直接強制の執行の申立てをし，執行は着手されたが，執行不能となり終了した。
（２） 審判前の保全処分としての子の引渡命令は，仮の地位を定める仮処分に準じた命令であるから，著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発する（家事事件手続法１１５条が準用する民事保全法２３条２項）ところ，審判前の保全処分としての子の引渡しが命ぜられると，確定を待たずに，強制執行が可能となり（家事事件手続法１０９条２項），かつ，その方法も直接強制によることが可能と解されることから，子の生育環境に大きな影響を与え，子に精神的苦痛を与える可能性が生じる上，後の裁判において審判前の保全処分と異なる判断がされれば，数次の強制執行により上記の不都合が反復されるおそれがある。すなわち，本件においても，審判前の保全処分の後，本案の審判が予定されており，さらには，本案の審判が確定した後に離婚訴訟が提起され，審判で定められた監護者とは異なる者を親権者と定める判決が言い渡される可能性もある。
そうすると，審判前の保全処分として子の引渡しを命じる場合には，現に子を監護する者が監護に至った原因が強制的な奪取又はそれに準じたものであるかどうか，虐待の防止，生育環境の急激な悪化の回避，その他の子の福祉のために子の引渡しを命ずることが必要であるかどうか，および本案の審判の確定を待つことによって子の福祉に反する事態を招くおそれがあるかどうかについて審理し，これらの事情と子をめぐるその他の事情とを総合的に検討した上で，審判前の保全処分により子の引渡しの強制執行がされてもやむを得ないと考えられるような必要性があることを要するものというべきである。
（３） 前記（１）で認定した事実によれば，
ア 抗告人が，平成２８年□月□□日（土曜日），未成年者らを同日まで居住していたマンションから現に監護するＦ市のアパートに連れて移動したのは，直前の同月□日の相手方の父親との面談を経て，同月□□日，午前１０時頃に出かけた相手方が帰宅する前の午後５時過ぎに未成年者らの日用品やペットを伴って移動したものであり，未成年者らを強制的に奪取したとか，それに準じて強制的に連れ去ったとの評価を受けるものではない。
イ 現在の抗告人の下における未成年者らの生育環境は，従前の環境に比すと，建物の広さやピアノの有無などの点で劣後することは否定できないものの，現在の監護において虐待がされているとか，従前との対比で生育環境が劣悪なものとなったとは認められない。
ウ また，それゆえに，本案の審判の確定を待つことによって未成年者らの福祉に反する事態を招くおそれがあるとは認められない。
エ さらに，平成２８年□月□□日までの時点においても，未成年者らが順調に生育していたことや，抗告人と相手方との間で，平日と週末の区分による食事の準備，習い事の送迎，入浴などの分担による共同監護が行われ，監護の状況に主従の差を認めることはでないから，監護者を相手方に指定しなければ未成年者らの福祉に反するとはいうことができない。
オ 相手方は，平成２８年□月中旬，未成年者らの引渡しにつき，直接強制の執行の申立てをし，執行は着手されたが，執行不能となり終了しているけれども，本案は，なお東京家庭裁判所において審理中であって，今後審判がされる可能性が高く，審判前の保全処分審判に係る抗告審の判断の後の各裁判の内容如何により，未成年者らの生育環境に多大な影響を与えるおそれが高く，現状を維持することが未成年者らの福祉に反するとはいい難い。
カ その他一件記録を精査しても，本件において，審判前の保全処分として，未成年者らの監護者を仮に相手方と定め，また，抗告人に対し，未成年者らを相手方に引き渡すよう命じなければならない緊急の必要性を認めるに足りる疎明はない。
３ 以上によれば，原審判は不当であるから，これを取り消し，相手方の本件申立てを却下することとして，主文のとおり決定する。