復活の不貞行為の権利濫用―大阪高裁平成２８年３月１７日
有責配偶者からの婚姻費用分担請求が信義則または権利濫用に該当するとして、子の養育費相当分に限って認められるべきであると判断した改めての裁判例が出されました。
夫婦は婚姻中、いわゆる生活保持義務としての婚姻費用分担義務を負っていますが、婚姻関係が既に破綻している場合、婚姻費用の分担義務はなくならないというのが通説的見解でほぼ確立された判例といっても良いでしょう。
ところが、破綻ないし別居について専ら又は主として責任がある者の分担請求は、信義則あるいは権利濫用の見地から許されないというのが、昭和５０年代の判例でした。ところが、支部を除くと
高裁レベルでこの判断を示した判例は、昭和５８年を最後に消えてしまうのです。下級審では東京家裁平成２０年などがありますが、これまで実務はかなり混乱していたのではないかと思います。その原因がズバリ松本哲弘の婚姻費用に関する論文でした。大阪の家事抗告集中部の部総括を長年務めたことから大阪圏内のものはすべて大阪高裁家事抗告集中部で審理されるため影響力が強かったのです。松元氏は、婚姻費用については、簡易迅速さを強調して財産分与での清算をとなえるようになり、明らかに不貞の証拠でも不貞の証拠とまでは認められないと「事実認定で殺す」決定が多く出され、有責性の婚姻費用の減額は関係ないのではという学説にも影響を受けたものといえました。
近時出されていた高裁レベルの権利濫用も、自ら不倫し離婚裁判まで起こしている場合の婚姻費用請求でかなり悪質性が高いもので特殊事案と解することができるものでした。
権利者の不貞が認定され、婚姻費用として子の養育費相当分のみの支払が命じられた公刊判例は多くないものの、実感でも揺り戻しを感じており本決定は実務上、不倫女性からの婚姻費用請求で慰謝料を支払う行為を許さないといった正義感も背景にあるものと思われます。実務上、昭和中期の裁判例が改めて大阪の家事抗告集中部で確認されたことには大きな意義があると考えられます。
第１ 抗告の趣旨
１ 原審判を取り消す。
２ 本件を神戸家庭裁判所に差し戻す。
第２ 事案の概要
１ 事案の要旨（以下，略称は原審判の表記に従う。）
（１） 抗告人（夫 昭和４４年□月□□日生）と相手方（妻 昭和４６年□月□□日生）は，平成１０年□月□□日に婚姻し，平成１１年□月□□日に長女を，平成１３年□月□日に二女を，平成１５年□月□□日に長男をそれぞれもうけた。
（２） 抗告人は，平成２７年□月□日頃，単身で自宅マンション（本件マンション）を出て，相手方及び子らと別居した。相手方も，同月末までに，子らとともに本件マンションから転居した。
（３） 相手方は，平成２７年□月□日，抗告人に対し婚姻費用の分担を求める調停を神戸家庭裁判所に申し立てたが（平成２７年（家イ）第３４３号），同年□月□□日不成立となり，原審判手続に移行した。
（４） 原審は，平成２７年□□月□□日，抗告人の分担すべき婚姻費用の額を同年□月から月額３５万円と定め，抗告人に対し，同年□月から同年□□月までの婚姻費用合計２８０万円（３５万円×８か月）から既払の１８６万２１８６円を控除した９３万７８１４円の即時払及び同年□□月から当事者の離婚又は別居状態の解消に至るまで，毎月末日限り３５万円の支払を命じる審判をしたところ，抗告人が即時抗告をした。
２ 抗告理由の要旨
（１） 原審は，相手方が抗告人と別居してＦ市内に居住していた時期に男性と交際していたことを窺わせる事情があることを認めながら，相手方が当時精神的に不安定な状況にあったこと，その後抗告人と相手方が再度同居していることなどの諸事情に照らして，相手方がＦ市内に居住していた時期において，相手方に不貞があったとしても，相手方の本件婚姻費用分担請求が権利濫用に当たるとは評価できないとした。しかし，相手方は，鬱病と診断され，家事及び育児を抗告人に任せきりにしていた時期に，抗告人と子らを捨てて家出し，Ｆ市内で男性と不貞行為をしていた。相手方が婚姻共同生活を維持するための努力を怠ったことは明らかであり，精神的に不安定な状況にあったことで免責されるようなものではない。
（２） しかも，相手方は，平成２５年□月頃にＧに戻り，抗告人や子らと再び同居したものの，その後長女のバイオリン講師と不貞行為を行ったものである。
（３） 以上のとおりであって，相手方は，抗告人との婚姻共同生活の維持・修復のための努力を怠ったものであり，そのような相手方が自らの生活費の支払を抗告人に求めることは権利の濫用であり，許されない。
３ 相手方の反論
相手方は不貞行為を行っておらず，本件婚姻費用分担申立ては権利濫用に当たらない。
第３ 当裁判所の判断
１ 認定事実
原審判理由中の「第２ 当裁判所の判断」１（原審判１頁２３行目から４頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，以下のとおり補正する。
（１） 原審判２頁１２行目の次に行を改めて，以下のとおり加える。
「 相手方は，Ｆ市内に居住中，抗告人以外の男性と不貞関係にあった。このことは，抗告人も知っていた。」
（２） 原審判２頁１４行目の「Ｇ市内で」から１５行目の「協議するようになり，」までを「Ｇ市内で同居するようになった。しかし，相手方は，その後，長女のバイオリンの学校外講師（以下「本件男性講師」という。）との間で，ソーシャルネットワークサービスを使い，単なる友人あるいは長女の習い事の先生との間の会話とは到底思われないやりとりをするような関係となった。相手方は，平成２７年□月□日頃，抗告人に対し離婚したい旨告げ，以後両名の間で，離婚についての協議がされるようになったが，その頃，抗告人は，相手方の携帯電話を見て，相手方が本件男性講師と上記やりとりをしているのを知り，相手方の不貞を確信するに至った。」と改める。
（３） 原審判３頁６行目から７行目にかけての「学校講師」を「学校教師」と，７行目から８行目にかけての「学校外講師（以下「本件男性講師」という。）」を「本件男性講師」とそれぞれ改める。
２ 婚姻費用分担義務の存否について
夫婦は，互いに生活保持義務としての婚姻費用分担義務を負う。この義務は，夫婦が別居しあるいは婚姻関係が破綻している場合にも影響を受けるものではないが，別居ないし破綻について専ら又は主として責任がある配偶者の婚姻費用分担請求は，信義則あるいは権利濫用の見地からして，子の生活費に関わる部分（養育費）に限って認められると解するのが相当である。
これを本件についてみるに，上記１（１）で補正の上引用した原審判の認定事実によれば，相手方は，抗告人と別居してＦ市内に居住していた時期に，抗告人以外の男性と不貞関係にあったことが推認されるが，相手方が平成２１年頃から鬱病と診断され，平成２３年□月頃から家出して□□を１人で旅行したりするなど，精神的に不安定な状況にあったこと，平成２５年には，抗告人は，相手方の上記不貞を知りつつ，相手方と再度同居していることなどの諸事情に照らせば，上記不貞関係があったからといって，直ちに相手方の本件婚姻費用分担請求が信義に反しあるいは権利濫用に当たると評価することはできない。
しかしながら，上記１（２）で補正の上引用した原審判の認定事実によれば，抗告人と相手方が平成２５年に再度同居した後，相手方は本件男性講師と不貞関係に及んだと推認するのが相当であり，抗告人と相手方が平成２７年□月に別居に至った原因は，主として又は専ら相手方にあるといわざるを得ない。相手方は，上記不貞関係を争うが，相手方と本件男性講師とのソーシャルネットワークサービス上の通信内容（乙４，５）からは，前記のとおり単なる友人あるいは長女の習い事の先生との間の会話とは到底思われないやりとりがなされていることが認められるのであって，これによれば不貞行為は十分推認されるから，相手方の主張は採用できない。そうとすれば，相手方の抗告人に対する婚姻費用分担請求は，信義則あるいは権利濫用の見地から，子らの養育費相当分に限って認められるというべきである。
３ 婚姻費用分担額について
（１） 婚姻費用分担額の算定に当たっては，いわゆる標準的算定方式によるのが相当である（判例タイムズ１１１１号２８５頁以下参照）。
また，婚姻費用分担金の支払の始期は，原審判に先立つ調停が申し立てられた平成２７年□月とするのが相当である。
（２）ア 引用に係る原審判の認定によれば，相手方の総収入（給与）は１７６万５８１１円，抗告人の総収入（給与）は１３４７万１３００円と認められるからに当事者の基礎収入は，相手方につき総収入に基礎収入割合３９％を乗じた６８万８０００円（１０００円未満切捨て），抗告人につき総収入に基礎収入割合３５％を乗じた４７１万４０００円（１０００円未満切捨て）とみるのが相当である。
イ 前記のとおり，相手方の抗告人に対する婚姻費用分担請求は，信義則あるいは権利濫用の見地から，子らの養育費相当分に限って認められるから，上記基礎収入を前提に，生活費指数を成人につき１００，１５歳以上の子（長女）につき９０，１５歳未満の子（二女及び長男）につき各５５として抗告人の分担すべき養育費相当額を算定すると，以下のとおり年額２７４万１０００円となる。
子の生活費＝抗告人の基礎収入（４７１万４０００円）×子の生活費指数（９０＋５５＋５５）÷〔抗告人の生活費指数（１００）＋子の生活費指数（９０＋５５＋５５）〕＝３１４万２０００円（１０００円未満切捨て）
抗告人の分担額（年額）＝子の生活費（３１４万２０００円）×抗告人の基礎収入（４７１万４０００円）÷〔抗告人の基礎収入（４７１万４０００円）＋相手方の基礎収入（６８万８０００円）〕＝２７４万１０００円（１０００円未満切捨て）
（３）ア 長女は，私立高校の音楽科に通学してバイオリンを専攻しており，その授業料等の納付金として年額８１万円が，その学年費として年額１４万円が，通学のための交通費として年額８万円程度が，学校教師によるバイオリンのレッスン代及び交通費として年額１６万６５６０円がそれぞれ必要であるほか，本件男性講師によるバイオリンのレッスンを受けており，その月謝は，毎月少なくとも８０００円（年額９万６０００円）とみるのが相当である（本件男性講師以外の学校外講師に習ったとしても，上記程度の月謝は必要であると推認される。）。
イ 長女の上記学費のうち，年額３３万３８４４円（公立高校の教育費の平均。判例タイムズ１１１１号２９０頁参照）を超える部分については，いわゆる標準的算定方式において，通常の教育費として考慮されていない特別の学費として，抗告人と相手方の収入状況等に照らし，その８７％を抗告人において負担するのが相当である。したがって，長女の上記学費の合計である１２９万２５６０円から，３３万３８４４円を控除した９５万８７１６円の８７％である８３万４０００円（１０００円未満切捨て）を上記抗告人が分担すべき婚姻費用として算定された２７４万１０００円に加算すると３５７万５０００円となるから，抗告人が分担すべき婚姻費用月額は，２９万７０００円となる（１０００円未満切捨て）。
ウ 抗告人は，長女の私立高校への通学費用及び本件男性講師とのレッスン代を特別の学費として婚姻費用分担金の算定において考慮すべきではないと主張する。しかし，長女は，私立高校の音楽科に通学してバイオリンを専攻していること及び財産分与のための本件マンションの売却を機に転居したことに照らせば，転居の事情はやむを得ないものというべきであるし，通学先を変更することも困難であると認められるから，通学費用相当額を特別の学費として算定するのが相当である。また，本件男性講師によるレッスンについても，長女の進学先及び抗告人と相手方との同居中から同レッスンが続けられており，一件記録によっても抗告人が同レッスンの必要性に異議を唱えていた等の事情も窺えないことからすると，これを特別の学費として算定するのが相当である（なお，本件男性講師以外の学校外講師に習ったとしても，上記程度の月謝は必要であると推認されることは，前記説示のとおりである。）。
エ 相手方は，二女と長男についても，通学交通費，長男の学習塾費用等が必要であり，特別の学費として婚姻費用分担金の算定において，これらの費用を加算すべきであると主張する。しかし，二女は中学２年生，長男は中学１年生であり，長男は平成２７年□月□□日で学習塾を退塾しているところ，一件記録によっても，これら費用を抗告人に負担させてまで，二女及び長男を従前の中学校に通学させること及び長男を学習塾に通塾させることが相当であるとみるべき事情は認められない。
また，相手方は，本件男性講師によるレッスン代等として月額４万円が必要であると主張するが，引用に係る原審判の認定した月謝袋の記載等に照らし，同レッスンに月額４万円を必要とすると認めることはできない。
（４）ア 抗告人は，婚姻費用分担金の仮払いとして，平成２７年□月分から同年□□月分まで，合計１４８万円を支払っている（引用に係る原審判第２の１（９））。
イ また，抗告人は，平成２７年□月以降，引用に係る原審判の認定のとおり，長女及び二女のバイオリンのレッスン代，長男学習塾代を支払っている。
（ア） 長女のバイオリンレッスン代（同年□月□日の３万５０００円），二女のバイオリンレッスン代（同年□月□日の１万２７４４円）は，いずれも同年□月分以降の婚姻費用分担金の既払金とみるのが相当であり，その合計額は４万７７４４円となる。
（イ） 長男学習塾代（１か月当たり２万０５２０円）は，長男が平成２７年□月に同学習塾を退塾したことに鑑み，同年□月分から□か月分（合計８万２０８０円）を同年□月分以降の婚姻費用分担金の既払金とみるのが相当である。
（ウ） 上記（ア）及び（イ）の既払金の合計額は，１２万９８２４円となる。
ウ 引用に係る原審判の認定によれば，抗告人は，平成２７年□月以降，Ｈ代，Ｊ代，自動車保険，水道光熱費等を負担していることが認められるが，これは，抗告人が負担すべき婚姻費用（養育費相当分）とは別個のものであること，これを抗告人が分担すべき上記婚姻費用から控除すると，相手方が経済的に苦況に陥る可能性があることなどに照らすと，抗告人が負担した上記費用は婚姻費用の既払分として控除しないのが相当である（その精算は，離婚の際の財産分与において行われるべきである。）。
また，抗告人は，上記認定した以外にも，平成２７年□月以降，本件マンションの固定資産税，本件マンションの売却代金の一部，同年□月分の本件マンションに係る水道光熱費並びに教育ローンを支払っており，これらを婚姻費用分担金の既払金として考慮すべきであると主張するが，これらについても，前同様に，離婚の際の財産分与において考慮するのが相当である。
エ 以上によれば，既払額は，上記アの１４８万円と上記イの１２万９８２４円を合計した１６０万９８２４円となる。
（５） よって，抗告人は，相手方に対し，婚姻費用分担金として，平成２７年□月分から平成２８年□月分までの１２か月分の婚姻費用合計３５６万４０００円（２９万７０００円×１２か月）から既払額１６０万９８２４円を控除した１９５万４１７６円を直ちに，同年□月から当事者の離婚又は別居状態の解消に至るまで，月額２９万７０００円を毎月末日限り支払うべきである。
４ 抗告理由及び相手方の反論に対する判断
上記２で説示したとおりである。
５ 結論
以上の次第で，原審判を変更することとし，主文のとおり決定する。
平成２８年３月１７日
大阪高等裁判所第１０民事部
裁判長裁判官 角 隆博
裁判官 坂倉充信
裁判官 横溝邦彦