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 そもそも協議離婚であっても親権者を指定しなければ離婚できません。

 ですから、離婚できるか、子どものこと、お金のことの3つの調整を手続代理人が整理し裁判所の調停委員会の理解を得られるように努めます。

 親権者変更は調停ですが、親権者指定自体は夫婦関係調整の中で行われるべきときが多いように思われ、旧法下の名古屋本庁では行われていませんでした。

 さて、親権については、親権争いがある場合は、調停段階では調査官調査が行われることが前提で手続が進行するかもしれません。

 調査官は、裁判官の調査命令に従い、子の現在の状況や親の監護態勢・生活状況、子の意思や親の意向等を調査することになります。

 もっとも調停段階では調査官が関与しないことがあります。これは調査をしても、当事者が仲裁判断のように調査結果を受け容れない場合、意味がないので訴訟にすすみます。

 なお、調査官についても忌避の申立があるように、やはりジェンダーバイアスはあると考えられ同性に調査官は迎合的であることが多いと考えています。特に、虐待専門の調査官が配置された場合は、不公平な調査がなされることも多いので、いわゆる市長申立にかかわる虐待系調査官ではないか否かはよく調べた方が良いと思います。極端ですと、ちょっとしたことでもすぐに虐待とか、質問の仕方が「殴られていない」とか、「100発殴られたんじゃない」といった質問があったこともあり、精神衛生に問題がある調査官が実在するのも事実です。

 親権者の指定については総合的な判断ですが、要素として挙げられるものは子の監護者指定と同じですが、訴訟手続であるため判断が異なることも少なくないようです。
 具体的には、以下の総合要素が考慮されています。双方の監護能力、性格、年齢、教養、健康状態、子に対する愛情の程度、経済的能力、居住状態、生活環境、親権者となる動機・目的、子と接することのできる時間、監護補助者の存在、親族の援助協力の可能性、兄弟不分離、奪取の違法性、面会交流の許容性など幅広いものです。それだけに予測可能性が一般論としてはつきにくく、結局、現在子どもを監護している人間に対して、親権が認められる傾向が強いと考えられます。子どもとしては、比較的高年齢の場合は、子の意思、父母への想い、愛情の程度、子の年齢、心身の状況、現状における適応状況、新しい養育環境への適応能力などが具体的に検討されます。現実に、14歳の子どもの場合、実父と養母のいずれかに親権を帰属させるかにつき、14歳の場合、子の意向を重視して、養母を親権者として、兄弟分離がなされた例もあります。

 監護の実績が最も重視されるというのは分かると思いますが、母子優先に代わり主たる監護者基準が出てきています。これは、子どもと長い時間を過ごしている親ですので母子優先を言い換えたものと理解されています。主たる監護者と子の継続的な心理的結びつきを尊重しようとするものです。この点8歳の男児を父が監護していた事例において、現状を尊重し父を親権者として指定した事例も存在しています。

 また、これまで家事事件では子どもは「お供え物」として「客体」として扱っている裁判官が多くいますが、こうした批判もあり法整備がなされています。15歳以上は、子の意向が重視されることになっています。そして、意向表明権は、子の最善の利益を保障するための中核的権利とされています。10歳前後であれば、概ね意思を表示することができるものと考えられています。

★東京高裁昭和56年5月26日

(一)控訴人と被控訴人との夫婦仲は昭和五一年ごろから漸次悪化して葛藤が絶えず、昭和五二年二月一二日には被控訴人は、一郎及び二郎を残したまま控訴人方をとび出し、同年一一月控訴人方にもどるまで、肩書住所地所在の実家や、東京の弟方で過ごしていたことがある。

 この間、控訴人において右二人の子らを養育した(ただし、二郎については同年三月以降)こと、(二)昭和五三年八月下旬、被控訴人は、控訴人との離婚の意思を固め、長野家庭裁判所飯山支部に離婚調停を申し立てるとともに実家に戻つたがその際、被控訴人が、二人の子らに被控訴人とともに控訴人方を出るかどうかたずねたところ、長男一郎は被控訴人と同行することを望み、二男二郎は控訴人方に残ることを望んだので、被控訴人は一郎のみを連れて実家に戻り、以来今日まで、控訴人が二郎を、被控訴人が一郎をそれぞれ養育してきていること、(三)控訴人は、二郎と二人暮らしで、昭和三四年以来農業協同組合に勤務しており、二郎は、昭和五五年春には保育園を終えて小学校に入学し、控訴人は朝は二郎を登校させてから出勤し、平常は午後五時三〇分から六時ごろ帰宅し、八日に一回位宿直、一か月に一回位日直があること、(四)控訴人方から約二〇〇メートル離れたところに控訴人の姉山本うめ子(大正一五年生)が一人暮らしをしており、一か月のうち二〇日位は半日ほど衣類行商をしているが、平生、二郎の下校後や控訴人の宿日直の際は同女が二郎の世話をしており、うめ子が都合の悪いときは同女方から道路一つ隔てて隣り合せになつている控訴人の兄方(同人の妻と三人の子のほか、控訴人の母も同居している。)で二郎の世話をしていること、(五)控訴人は子煩悩で二郎は同人によくなついており、うめ子や控訴人の兄方の家族にもなついていること、(六) 被控訴人は、実家で、農業や山仕事に従事する父(大正六年生)、母(同一三年生)、弟(昭和二七年生)とともに生活し、別居して実家に戻つて以後栄村福祉企業センターに勤務しており、毎日午前七時三〇分ごろ出勤して午後五時三〇分ごろ帰宅し、約七万円ないし一四万円の月収があり、一郎は、昭和五六年二月現在、二郎と同じ小学校の五年在学中であるが、被控訴人の実家の家族によくなついていることが認められる。
 
 本件においては、このように既に控訴人と被控訴人は完全に別居し、その子を一人ずつ各別に養育するという状態が二年六月も続いており、その間、それぞれ異なる生活環境と監護状況の下で、別居当時、五歳四月であつた二郎は八歳に近くなつて小学校一年生を終えようとしており、九歳になつたばかりで小学校三年生であつた一郎は一一歳半となり、やがて五年生を終ろうとしている状況にある。

 離婚に際して子の親権者を指定する場合、特に低年齢の子の身上監護は一般的には母親に委ねることが適当であることが少なくないし、控訴人側の環境は、監護の条件そのものとしては、被控訴人側の環境に比し弱点があることは否めないところであるが、控訴人は昭和五三年八月以降の別居以前にも、被控訴人の不在中、四歳前後のころの二郎を約八か月間養育したこともあつて、現在と同様な条件の下で二郎と過ごした期間が長く、同人も控訴人によくなついていることがうかがえる。

 その上、一郎についても、二郎についても、いずれもその現在の生活環境、監護状況の下において不適応を来たしたり、格別不都合な状況が生じているような形跡は認められないことに照らすと、現在の時点において、それぞれの現状における監護状態を変更することはいずれも適当でないと考えられるから、一郎の親権者は被控訴人と、二郎の親権者は控訴人と定めるのが相当である。

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