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HOME > 熟年離婚に関すること > 離婚訴訟(人事訴訟)についてお悩みなら名古屋の離婚弁護士へ―若干の考察

名古屋市の離婚専門弁護士ブレイブハートによる離婚裁判のいろは

 離婚事件というと、調停や協議で解決をすることができるケースが多くあります。しかし、経験上、離婚原因の有無、乳児から小学3年生くらいの親権争い、財産分与、慰謝料で争いがある場合は、離婚訴訟になることが多いといえます。もっとも、最近は、有責配偶者からの離婚請求が少ないことに照らして、離婚原因がない場合は、5号離婚事由である「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当するため、5年プラマイ1年程度に加えて、被告の有責性を主張するケースが多く、当事者間で離婚の同意の見立てがないのに離婚訴訟が提起される例は多くないように考えられます。

 離婚調停は離婚訴訟と異なり、当事者での進行が難しいとされます。たしかに弁論主義は適用されませんが、人訴法は民訴法の特別法として特別法の関係にあります。かつて離婚訴訟は地裁で審理がなされていたように、本来的には「訴訟事項」とされているのです。したがって、証拠による証明も地方裁判所と変わらない程度の証明が必要となります。したがって、弁護士代理人に代理してもらう必要性が出てくることになります。離婚訴訟でも本人訴訟はできますが、書式が弁護士会でしか公表されていないなど当人が離婚訴訟の建て付けを理解していないケースもあり、単に貸金返還訴訟などとの対比でいえば本人訴訟における弊害は大きいように思います。

 さて、離婚訴訟といっても、夫婦の生活すべてを判断するわけでもありませんし、感情を判断する場でもありません。離婚相談を弁護士会で受けていると、家族史を語られたり、論点が財産分与とみられるのに離婚原因について延々とお話しになられる方がいます。法律相談では、弁護士が軌道修正をしてくれますが、人訴は弁論主義ですから、自分が主張しない事実が取り上げられることはなく、弁護士に委任しない離婚訴訟は危険な可能性があります。そして、離婚訴訟ではいくつかの論点について、証拠に基づいた事実認定をきちんとして、事実認定を踏まえた判断をするのが理想といえます。しかし、離婚訴訟は、民事訴訟と異なり判断枠組みが明確ではないという見通しの悪さがあります。

 離婚訴訟に感じる「曖昧な感じ」については、「家裁の家事審判において裁量判断がされていて、その裁量判断は一切の事情を考慮して結論を出す」という家事審判の職権主義が元凶ではないか、との指摘があります(家裁月報60巻5号8頁)。

 しかし、離婚訴訟は、本来は地裁で審理すべきもので、科学調査の必要性があるから移管されたにすぎず、事実認定について「一切の事情をしんしゃくする」という空気が各裁判官に染み込んでしまっているケースがあります。そういう場合は弁護士が注意をしてあげないといけないケースがあります。東京、大阪、名古屋では、家事調停官と人事訴訟裁判官が兼任されることになりました。

 私は、家事審判の裁量判断が人訴に持ち込まれるから、切り分けた方が良いのではないか、とベテラン裁判官に意見したことがあります。そして、現在、家事調停官が調停室に乱入して、結論を押し付けている、ということが問題視されている、と話しました。たしかにそのベテラン裁判官は、そのようなことは問題であるが、調停はあくまで合意のあっせん。合意のあっせんを越えたことをやっているのであれば、そもそも違法。制度の建て付けとして合意のあっせんをしているだけだから法制度上は、人訴裁判官との兼任は論理的に問題はないのです、ということでした。しかし、実体は心証形成を終えていることも多く「前審に関与した裁判官」に等しいケースもあります。

 そして仕方のないことだと思いますが、多くの離婚訴訟は、離婚争い、親権争い、財産分与争いの3点に収斂するといってもよいと思います。しかし、実は親権や財産分与は本質的非訟といって、訴訟事項ではないのです。しかし、訴訟事項でない非訟事項についてまとまらないから離婚訴訟を起こすというのも摩訶不思議なことかもしれません。

 私は、「普通」の弁護士に離婚の依頼したため不幸になった、あるいは離婚不幸の度合いを強めた方を多くみてきました。人生は戦わなければならないときは戦わなければなりません。当事務所の理念は、「強い者にも勇敢に挑む」「難しいところを狙いにいく」ということをあげています。こうした点は、当事務所の弁護にいかされています。

ブレイブハートの代表弁護士の弁護士経験を活かして、事務所の理念に基づいて、離婚相談等を通じ依頼者の不安や悩みを解いて幸せを増やす愛知・名古屋への社会貢献を目指します。
勇敢さと戦略離婚・男女問題の解決目的を定めて、その目的を達成できるよう依頼者の方のパートナーの弁護士として、離婚紛争を解決することを通して依頼者の幸せを増やすお手伝いをさせていただくとの考え方で、愛知・名古屋の離婚・男女問題に特化して60分無料離婚相談を行っております。

本来悩むべき非訟に割り切りがよすぎる

 職権主義の弊害があるのか、訴訟事項は要件事実をあてはめ、証拠の証明があるか否かで判断され司法裁断機能として割り切ったものと考えるのが本来の姿です。
 そして、親権や財産分与については、当事者である原告や被告はもっと悩んでほしいと考えているように思います。しかし、要件事実をあたはめればよい破綻の認定だけすれば良いのですが、家族史の解明を試みるものも少なくありません。こうしたものは陳述書からしか分からないことですが、陳述書は弁論の全趣旨で考慮される程度のものにすぎず、これを基本に認定するという家裁の事実認定自体が歪んだものになっているものと思います。

 また、弁論準備手続も争点整理のために行われていますが、職権主義的思想が混ざっているため、「離婚論点の掘り起し」という皮肉な結果になっているものがありました。

 例えば、A弁護士としては、もうその論点はいいと考え主張をとどめていたのに、J裁判官が「この論点はどうなっていますか」という場合です。A弁護士は証拠による証明が困難であるので積極的な主張は躊躇するものの、「どうですか」といわれては反論しないわけにはいきません。事実認定によっては、全く無駄に終わる作業と考えられる作業について、双方認否反論してください、とJ裁判官。

 我々弁護士は、もうそろそろ人証(証人尋問)かな、と考えていたのですが、少し驚いてしまいました。また、J裁判官はこの部分は陳述しなくてもいいですか、とA弁護士に聴いてきました。財産分与に関する主張なのですが、J裁判官は要件事実と関係がない、といいます。A弁護士は馬鹿じゃないか、と驚いて本来的非訟の財産分与に主張制限はございませんし、離婚慰謝料の不法行為の加害行為としての主要事実になります、と応じましたが、訴訟事項と非訟事項の区別がついていないのではないかと考えられました。さらにB弁護士に前回こういう主張でしたよね、と書面に書いていないことの確認を求めB弁護士も困惑してA弁護士は明らかにB弁護士はそんなことはいっていないと思っていたが、釈明を求められているのはB弁護士なので黙っている。
20代としか考えられませんが、ときに特例判事補というのは末恐ろしいものです。

割り切るべきものと割り切るべきではないもの

 現在の離婚訴訟で、パコっと割り切られているのは、親権者指定、養育費、財産分与かな、という印象を受けます。

 逆に割り切られていないのは、破綻の有無について、ケースバイケースとされています。しかし、主観的に破綻しているかは客観的に分かりますし、客観的な破綻は別居期間の長短でベースラインを作りつつ、有責性を吟味するという判断枠組みで「割り切れるはず」です。

 そもそも、離婚弁護士が一番無駄だと思うのが、離婚を拒否され離婚を争っているのに、親権者、養育費、ときに面会交流、財産分与、慰謝料などについて主張し、結論が離婚は認めません、という結論になった場合です。

 ですから訴訟事項である破綻の認定については、ケースバイケースにするべきではなく、判断が区々というのは、訴訟不経済、つまり効率も悪いというように考えられます。私たちの医務所では、視座を意識して、別居期間の長短、プラス要因、マイナス要因を主張し、別居の経過・形態・交渉の実情などを意識して、バックボーンをもった離婚訴訟を行います。

 次に不貞行為も訴訟事項で要件事実があるのですが、これもまた認定、つまり証明の程度がケースバイケースのように思います。不貞の認定はかなり厳しい裁判官から緩やかな裁判官まで多数にわたります。当事者から弁明が出たときにその弁明が合理性をもっているのか、例えば旅行にいったら、目的や同行者などを明らかにするということがあります。宿泊先について宿泊についてのデータを調査嘱託した結果、弁明の真偽の解明に役立つという事案もあります。

 不貞行為に通じるのですが、慰謝料もまたケースバイケースで弁護士を悩ませる種といえるかもしれません。

 反対に親権者の指定は「やけに割り切りがいい」というのが離婚訴訟の実体です。親権者の指定は訴訟事項のように思えるのですが非訟とされています。したがって、本来は監護者指定のように審判でやってもよいですし、現実に親権者指定の審判をやっている庁もありますが、大規模庁では訴訟で取り扱うことになっています。しかし、家裁は、実体的判断基準をもっているといわれています。ならば非訟でやればよいのではないか、つまり、調停に代わる審判で決めてしまえば良いのではないかとの疑問もわいてくるところです。

 一般的には継続性の原則と、二番目は母性優先の原則です。

 つまり、母親が継続的に監護していたら親権者は特段の事情がない限り、母親に指定されるというものです。母親にとってはありがたいですが、男性側は「特段の事情」を立証するため、訴訟に踏み込むのが妥当ではないかと思います。正直、養育費、婚姻費用との関係で親権を争う人がいるのも事実です。しかし、こどもはおもちゃではありません。こどもはその最善の利益を享受する権利があり、基本的に座標軸で問題がないケースは審判で決めれば良いと私見は考えています。例えば、調停が不調になったものの、離婚と親権だけ求めていたのだから、特段の事情の証明もないから調停に代わる審判を出してもらったこともありました。このくらい通常の親権者指定については、座標軸が明確で「割り切りがいいのです」。

 しかし、本来的に親権問題こそ、あまり割り切って欲しくない問題だ、と思います。

 理由を読んでみると、例えば監護開始の違法性があったとしても、こどもが順調に発達していれば親権者指定とは関係がない印象を持ちます。従来からの監護g安定していることから監護親に親権者を指定するという説示になっているんおです。しかし、当面の間の安定ではあるのであって、親権者指定と監護者指定で異なるのは、将来にわたっての検討が必要ではないか、監護の不適正があるのではないかという特段の事情です。裁判所は、こうした問題ケースにこそ積極的に取り組んでほしいように思います。

 どうも、将来についての検討や叙述が全くないものもあり、継続性を大事にしようというのが家裁の基本的なスタンスでしたが、母親が指定しても働き出したらどうなるのでしょうか。親権争いで勝利して、母親が親権者になるとしても、私の母は働いていましたが、午後7時くらいに帰宅しているという感じでした。当然、小学1年生くらいの私は、午後3時くらいから7時くらいまでは、家でひとりで自由時間を過ごすわけですが、一般的にはこうした監護の実体では、親権争いでは負けてしまうと思います。しかし、現状尊重の後、事情が変更して仕事が始まった、再婚したという場合に、(ときどきは遊びに行くにしても毎日遊びに行くわけにはいかない)案外とひとりぼっちで過ごしているこどもは多いのではないか、こういうように思うのです。

 そうなると、不安定要素が大きくなっており親権者変更も柔軟に認められるべきではないかと考えています。

 結局、親権争いでは、母親側も自身に不安定要素があるということがあることは隠しきれない面があるわけです。家裁としては、当面の「断面」しかみておらず、司法裁断的判断をしているだけで、親権指定の紛争こそケースワークなどの心情配慮が必要であるのに、この「割り切りのよさ」は一体何なのかと考えてしまいます。そこで、弁護士は易者性がなければ務まらないといいますが、近未来、あるいは少し先まで見越してこどもの幸福、福祉は何かを考えるべきではないかと解されます。

 つまり、当面の安定はあるけれども、その親にある決定的な問題は、現在の安定を捨ててでもこどもの最善の利益を考えようという姿勢が必要で、それは司法ケースワーク的発想にもつながるものと考えられます。

 現在の混乱を思う余り、将来のこどもの福祉についての意識が薄いという感じがします。調査官調査が表面的だと断じた国選代理人弁護士がいましたが、たしかに現況をみてきてこんな感じでしたということしか書かれていません。それをベースラインに、現在の監護状況に問題はない、とアホな裁判所調査官が調査報告書をあげました。私は、この調査官の叙述をみて馬鹿だと思い、別の裁判所で調査官調査を求めたところ、その調査官はこどもに白髪があることを見逃しませんでした。つまり現況は表面的に問題がなさそうでもこどもには大きな心理的負担になっているという意見がついたのです。このように、調査官の能力の高低も激しすぎるものがあります。

 次に母子優先の原則ですが、これは現在では主たる養育者基準にパラフレーズされています。しかし、私の経験から思うに、母親であれば、ずっとそばにいるというわけではなく、仕事をし始めると、7時まで帰ってきません。それまでは遊びに行くこともありますが、基本的にひとりぼっちです。ですから、ひとりの親のもとでこどものが人間関係を学んでいくということについては、限界もあるという発想もあると思います。特に幼児期の場合は、親族に囲まれた家庭環境における監護といったものを比較してみるとき、ひとりっこが複雑な人間関係が苦手というのと同じく、発達心理も踏まえて、割り切った判断ばかりがすべてではないだろうと思われるのです。

 なお、昔は、裁判官の側に父親が、親権を取得することは本気ではないという決めつけがありました。実体的判断基準である母子優先の原則と正面から対立するから当然のことだといえるでしょう。しかし、価値観の多様化や東京のように共働き世代ではどちらが主たる監護者が割り切れないケースも多くあります。こうしたイクメン、いいかえれば共同監護が実践されている場合に母子優先の原則を持ち出すことはできないように思われるのです(主たる監護者基準も牽強付会になってしまうでしょう)。

最近は、男性も親権者になりたい、と主張するように

 最近は、男性も親権者になりたいと主張するケースが増えています。父親側の父性の芽生えというものの萌芽があるのでしょう。これまではこどもを監護したいという単なる闘いの意思表示とばかりとられていた嫌いがあります。しかし、真摯な気持ちから出てくる父親に出会うことも多いように思われます。

 そこで考えてみると、母親単独や父親単独はいずれも不適切とみて、その親族による監護という観点をみるべきように思います。
 やはりシングルマザーのもとで生活するのと、親族の中で生活するのとでは培われるものが異なるように思われます。たしかに学校、幼稚園や保育園のような場所で人間関係を作ることもできると思うのですが、もまれて人間関係が形成されていくということは十分あります。まさに人格の選択となってしまうので、何がいいかはいいにくいのですが、社会性という観点をみにつけたときなどの判断基準も必要だと思います。

60分無料離婚相談・離婚相談所事務所情報

弁護士事務所名 名古屋ブレイブハート法律事務所
所在地 愛知県名古屋市中区丸の内1-14-24
ライオンズビル第2丸の内204号
弁護士 伊藤 勇人,小出 和之、その他法務事務局3名
電話 052-253-8775,6時から8時までの時間外新規予約070-5333-8775


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