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 法律相談を受けていると、性格の不一致など離婚原因がない場合、どれくらい別居すると婚姻を継続し難い重大な事由に該当するかを聴かれることもあります。

 原則としては、婚姻期間に比例する程度の別居期間が必要と考えられるのですが、3年や5年ということをインターネットで見た、という方もいます。

 さて、都市神話の根拠は平成8年2月26日の法制審議会の要綱において「夫婦が5年以上継続して婚姻の本旨に反する別居をしているとき」との文言を根拠にしているのではないか、と考えられます。しかし、裁判例が、この要綱に依拠しているわけでもなく法案として成立したわけでもありません。

 この法律「案」要綱を根拠に「5年以上別居していれば離婚が認められる」とのアドバイスもあるようです。しかし、これは要綱が「法律」になったときの話しであって、現在は必ずしも3年ないし5年というのは都市神話のレベルを出ていないと考えられます。もっとも、3年から5年の結婚期間の方の相談が多いのも事実ですから、そうすると比例期間は都市神話と合致しますので、あながちアドバイスは間違っているとはいえませんが、理論的な論拠はないといえるでしょう。

 実務においては、別居期間3、4年の経過を基本原則として、事情に応じて別居期間3年プラスマイナス1年程度とする提案もなされています(安倍嘉人「控訴審からみた人事訴訟」家月60巻5号17頁)。

 また、名古屋高判平成20年4月8日家月61巻2号240頁は、別居から3年3カ月の夫婦について請求を棄却しました。その論拠として、ほとんど話し合いの場を持つことができなかった夫婦というものがあります。

 したがって、別居をした場合は直後の離婚専門弁護士に依頼をして調停をしたという「足あと」を残しておかなければ、いくら期間が経過しても「ほとんど話し合いの場を持つことができなかった」といわれ離婚請求が棄却されかねません。そこで見通しの問題はありますが、別居直後には、必ず調停を申し立てておく必要があります。その意味で、仮に別居3年プラマイ1年という準則があるとすれば、それは家事調停をきちんと経ていることが要件になっています。なぜなら、家事調停は、単に訴訟の追加点ではなく、婚姻関係の修復可能性を否定する事情につながるからです。

 長期間の別居を離婚原因のメリットは、有責性を問題とする必要がなくなる点があります。しかし、これは裁判官の発想であり、いずれにしても慰謝料請求があれば有責性が問題となるのですから、実質的にはある程度のプライバシー、人格非難、紛争の激化は避けられません。離婚をすれば婚姻費用分担義務もなくなりますので、長期間の別居というのは、パワーバランスを考慮し、いつかは結論を主体的に出しておいた方が良いケースも少なくないと思います。いずれにしても、現在は、別居と有責性の調和点により離婚に必要な別居期間が決められている印象があります。なお家庭内別居は特段の事情がない限り、婚姻同居生活とみなされますので、まずは離婚専門弁護士にご相談ください。

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